Por desgracia, cada vez son más los casos en los que un progenitor decide, de manera unilateral, llevarse a su hijo del país donde reside al Estado donde vive dicho progenitor. Según las estadísticas, España siempre recibe más solicitudes para que proceda a la restitución de un menor, de las que solicita. Aun así, conviene tener claros algunos aspectos, de cara a solucionar un conflicto de estas características.
Concepto
La sustracción de un menor, consiste en trasladar a un menor a un país distinto del que tiene su residencia habitual, sin autorización del otro progenitor.
Esto supone una violación del derecho a la Guarda y Custodia, y patria potestad o, en el caso de que la Guarda y Custodia sea exclusiva de uno de los progenitores, se estaría atentando contra la Patria Potestad y el Régimen de Visitas del progenitor No Custodio.
Medidas para evitar la sustracción
Antes de que todo esto ocurra, conviene solicitar ante su Señoría (Juzgado de la residencia habitual del menor) alguna de las medidas que recoge el artículo 103 del Código Civil. Entre otras;
- a) Prohibición de salida del territorio nacional, salvo autorización judicial previa.
- b) Prohibición de expedición del pasaporte al menor o retirada del mismo si ya se hubiere expedido.
- c) Sometimiento a autorización judicial previa de cualquier cambio de domicilio del menor.
Con ello, ante la amenaza o miedo fundado de que pudiera ocurrir, se toman una serie de medidas de control, de cara a proteger los derechos del menor.
Una vez entrado el conflicto
Las normas principales a las que debemos acudir, son el Convenio de la Haya de 1980 y, a nivel Europeo, debemos centrarnos en el Reglamento 2201/2003 del Consejo de 27 de noviembre de 2003, que viene a cumplimentar aspectos del Convenio internacional. Su vigencia se remonta a 2005 y es aplicable en todos los países de la Unión Europea, excepto en Dinamarca, y se centra en lo relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental.
Así, ante una situación en la que un menor ha sido sustraído, lo primero que debemos hacer es presentar una demanda en el Juzgado correspondiente a la residencia habitual del menor.
En dicha demanda, se expone la situación y se solicita la inmediata restitución del menor. Por ello, el Juzgado, una vez comprobado que se cumple con la normativa, notificará a los órganos competentes del Estado donde se encuentra el menor para que procedan a su restitución, a través de la Autoridad Central, organismo que sirve de enlace entre los distintos tribunales.
Se puede dar el caso en que el Juzgado competente sea el del país miembro al cual ha sido trasladado el menor, aunque esto se da solo en circunstancias especiales;
.- El menor ha adquirido la residencia habitual en el Estado miembro requerido
.- Todos los que tienen derechos de custodia han dado su conformidad a la sustracción.
.- El menor ha adquirido la residencia habitual en el Estado miembro requerido y ha residido en ese Estado miembro durante un mínimo de un año desde que los titulares del derecho de custodia hayan tenido o hubieran debido tener conocimiento del paradero del menor.
.- El menor está integrado en su nuevo entorno y, además, se cumple por lo menos una de las siguientes condiciones:
- en el plazo de un año desde que el titular del derecho de custodia haya tenido o hubiera debido tener conocimiento del paradero del menor, no se ha presentado ninguna demanda de restitución.
- Se presentó una demanda de restitución pero se desistió y no se ha presentado ninguna nueva demanda dentro de ese año;
- se dictado un resolución de no restitución en el Estado requerido y los órganos jurisdiccionales de ambos Estados miembros han adoptado las medidas necesarias de conformidad con el apartado 6 del artículo 11, pero se ha archivado el asunto de conformidad con el apartado 7 del artículo 11 porque las partes no han presentado reclamaciones en el plazo de 3 meses desde la notificación.
- El órgano jurisdiccional competente de origen ha dictado una resolución sobre la custodia que no implica la restitución del menor.
Procedimiento
Una vez que el Estado donde se encuentra el menor, recibe la solicitud de restitución, deberá escuchar al menor, para conocer su opinión al respecto y tomar una decisión en base a ella.
Además, también deberá ser escuchado la persona que solicita dicha restitución.
Una vez escuchados a las partes, la normativa – tanto Europea como internacional – establecen un plazo entre 20 días y seis semanas para dar respuesta.
En todo el procedimiento puede estar presente el Abogado del Estado, en el caso de que el solicitante no acuda con Abogado ni Procurador.
Todo ello viene detallado en el artículo 778 bis y ter, de la Ley de Enjuiciamiento Civil, según la última reforma de la Jurisdicción Voluntaria, vía Ley 15/2015 de 2 de julio.
Junto con la vía jurídica, es posible rellenar un formulario que facilita el Ministerio de Justicia y en el que detalla la documentación necesaria, entre ellas, fotografía del menor.
Ejecución
Una vez resuelto el conflicto y con Sentencia que acuerde la restitución del menor, las partes pueden recurrir a una instancia superior, vía recurso de apelación.
Si bien en nuestro país se tiende a la ejecución provisional, esto puede llevar a problemas si los Tribunales superiores deciden no aprobar la restitución, ya que se puede dar el caso que, mientras se resuelve la apelación, el menor se establece e integra en el país de residencia.
Convenios Bilaterales
Además de los Convenios, España tiene acuerdos con el Reino Marruecos sobre reconocimiento y ejecución de resoluciones judiciales en materia de derecho de custodia y de visita y devolución de menores. Por desgracia, resulta extremadamente complicado ejecutar en dicho país y hacer que cumplan con las resoluciones dictadas.
También contamos con acuerdos con China, Rusia, Túnez, Argelia y Mauritania, en relación a la asistencia judicial y reconocimiento y ejecución de resoluciones judiciales, tanto en el ámbito civil como en el mercantil.
Consecuencias Penales
El artículo 225 Bis del Código Penal indica que;
“El progenitor que sin causa justificada para ello sustrajere a su hijo menor será castigado con la pena de prisión de dos a cuatro años e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de patria potestad por tiempo de cuatro a diez años.”
También indica qué se considera sustracción,
“1.º El traslado de un menor de su lugar de residencia sin consentimiento del progenitor con quien conviva habitualmente o de las personas o instituciones a las cuales estuviese confiada su guarda o custodia.
2.º La retención de un menor incumpliendo gravemente el deber establecido por resolución judicial o administrativa.”
Además, señala una pena mayor si se solicita una contraprestación para la devolución del menor;
“3. Cuando el menor sea trasladado fuera de España o fuese exigida alguna condición para su restitución la pena señalada en el apartado 1 se impondrá en su mitad superior”
Por último, deja una vía para que el progenitor que sustrae al menor no sea castigado penalmente si,
“4. Cuando el sustractor haya comunicado el lugar de estancia al otro progenitor o a quien corresponda legalmente su cuidado dentro de las veinticuatro horas siguientes a la sustracción con el compromiso de devolución inmediata que efectivamente lleve a cabo, o la ausencia no hubiere sido superior a dicho plazo de veinticuatro horas, quedará exento de pena.
Si la restitución la hiciere, sin la comunicación a que se refiere el párrafo anterior, dentro de los quince días siguientes a la sustracción, le será impuesta la pena de prisión de seis meses a dos años.
Estos plazos se computarán desde la fecha de la denuncia de la sustracción.”
Por último, señala las penas para los cómplices. Éstos deben ser;
“5. Las penas señaladas en este artículo se impondrán igualmente a los ascendientes del menor y a los parientes del progenitor hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad que incurran en las conductas anteriormente descritas.”
Conclusión
Como casi todo en la vida, más vale prevenir que curar. Es decir, ante la sospecha de que se pueda producir una sustracción de un menor, siempre y cuando tengamos unos argumentos con una base sólida, debemos acudir al Juzgado para evitar que el menor pueda abandonar el país.
Si por desgracia ya es tarde, debes saber que el procedimiento a seguir no es sencillo, ni cómodo para la parte implicada, pero – salvo excepciones – los distintos Estados están concienciados al respecto.
Todo ello, debe realizarse antes de un año, ya que transcurrido éste, puede considerarse que el menor ya está integrado en el nuevo país.
