En un procedimiento de divorcio internacional con hijos comunes es muy importante atender a las circunstancias del caso en concreto, en aras de conocer qué juzgados son competentes para conocer un asunto, y cual es ley aplicable -porque puede ocurrir que los tribunales de un país tengan la competencia para conocer dicho proceso, pero puede ser de aplicación la ley de otro país, sin perjuicio de la diversidad existente en la regulación respecto a las medidas que pueden dictarse o ser establecidas-.

Y por ello partiremos de un supuesto de hecho, dando respuesta a cada una de las cuestiones que deben ser resueltas y las consecuencias jurídicas de cada una de ellas.

Nos encontramos con una pareja, en la que uno de los miembros tiene nacionalidad mexicana y el otro es nacional francés. Ambos contraen matrimonio en México -no otorgando capitulaciones matrimoniales- en el año 2001, fijando su residencia inmediatamente después del matrimonio en Argentina.

Tras varios años, trasladan su residencia a Francia y es allí donde el otro cónyuge adquiere la nacionalidad francesa. Fruto de esta relación nacen dos hijos comunes y deciden de mutuo acuerdo que uno de los progenitores se dedique al cuidado de los menores lo que le permite al otro progenitor progresar profesionalmente.

Por acuerdo de ambas partes, trasladan su residencia a España donde residen durante un plazo de tres años, y se procede a la decisión de divorcio. Aplicaremos la regulación internacional para conocer si España es competente para conocer del divorcio, así como cuál es la ley aplicable.

¿Qué juzgados son competentes y qué ley se debe aplicar?

1) Régimen económico matrimonial: Los cónyuges se casaron en México sin otorgar capitulaciones matrimoniales si bien se fueron a vivir a Argentina inmediatamente después de contraer matrimonio.

Es por ello al haberse celebrado el matrimonio con anterioridad al 2019 (dado que no es de aplicación, es aplicable el artículo 9.2 de nuestro Código Civil:

“Artículo 9. 2. Los efectos del matrimonio se regirán por la ley personal común de los cónyuges al tiempo de contraerlo; en defecto de esta ley, por la ley personal o de la residencia habitual de cualquiera de ellos, elegida por ambos en documento auténtico otorgado antes de la celebración del matrimonio; a falta de esta elección, por la ley de la residencia habitual común inmediatamente posterior a la celebración, y, a falta de dicha residencia, por la del lugar de celebración del matrimonio”.

Por tanto, el régimen económico matrimonial será el común en Argentina al ser el país en el que residieron con posterioridad a la celebración del matrimonio.

2) Divorcio: al momento de solicitar el divorcio, la unidad familiar tenía fijada su residencia habitual en España. Por tanto y respecto a la competencia judicial, son competentes los juzgados españoles conforme al artículo 3 del Reglamento nº 2001/2003 del Consejo, de 27 de noviembre de 2003 -en adelante, Reglamento de Bruselas II bis- por ser España la residencia habitual de los cónyuges. Así el citado artículo 3, establece los criterios para que pueda ser determinada la competencia, como la última residencia habitual de los cónyuges, la residencia del demandado, la residencia del demandante, etc. Son criterios de competencia de carácter alternativo, el denominado fórum shopping. Respecto a la ley aplicable, debemos acudir al Reglamento nº 1259/2010 del Consejo, de 20 de diciembre de 2010 en el que se establece:

(i) Que las partes podrán elegir la ley aplicable al divorcio aun a pesar de ser un procedimiento contencioso en virtud del artículo 5 de dicho Reglamento. (ii) Y a falta de elección, se aplicarán los foros establecidos en el artículo 8 del Reglamento 1259/2010. Es por ello que, en nuestro supuesto de hecho, se aplicará la ley aplicable española por ser el lugar de residencia habitual de los cónyuges en el momento de la interposición de la demanda.

En cuanto a la ley aplicable, ya no nos encontramos con criterios alternativos, sino que dicho artículo establece un orden para la determinación de la ley aplicable.

3) Medidas inherentes a los menores:

– Guarda y custodia, régimen de estancias y visitas y uso del domicilio familiar.

Respecto a la competencia judicial conocerán del asunto los juzgados españoles por ser España la residencia habitual de los menores conforme al artículo 8 del Reglamento de Bruselas II bis y se aplicará la ley española por ser igualmente la residencia habitual de los menores.

– Pensión de alimentos

Respecto a la competencia judicial son competentes los juzgados de España en virtud del artículo 4 del Reglamento nº 4/2009 del Consejo, de 18 de diciembre de 2008, relativo a la competencia, ley aplicable, el reconocimiento y ejecución de las resoluciones y cooperación en materia de obligaciones de alimentos. Y respecto a la ley aplicable, en este caso se aplicaría la ley española por ser la residencia habitual del acreedor conforme al artículo 3 del Convenio de Roma 2007.

Por tanto, es muy importante en un procedimiento de divorcio con elemento internacional atender a las circunstancias del caso dada la gran variedad de regulación aplicable en estos procedimientos internacionales.

 

Con la colaboración de Andrea López

Revista buen gobierno