Hace apenas unas semanas hemos tenido acceso a una controvertida sentencia del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Número 1 de Leganés, en la cual el magistrado atribuía a una pareja la guarda y custodia compartida de la hija en común a pesar de no haber sido solicitada por el padre, que alegó imposibilidad de llevarla a cabo por motivos laborales.  En su demanda, la madre solicitó que se atribuyese la guarda y custodia de la hija común en periodos de semanas alternas, debiendo cada uno de los progenitores asumir sus gastos en los periodos en los que la menor conviviese con ellos; el padre se opuso a dicha petición solicitando custodia materna exclusiva, alegando que la madre podía atender mejor a la menor.

Para fundamentar su decisión, el magistrado hace referencia en primer lugar a los efectos positivos que el régimen de custodia compartida tiene sobre los menores, puesto que garantiza a los hijos comunes la posibilidad de disfrutar de la presencia de ambos progenitores, pese a la ruptura de las relaciones de pareja, siendo tal presencia similar de ambas figuras parentales, y constituye el modelo de convivencia que más se acerca a la forma de vivir de los hijos durante la convivencia de pareja de sus padres, por lo que la ruptura resulta menos traumática.

Continúa el magistrado: “No se ponen en duda las dificultades que al demandado le supone el establecimiento de una custodia compartida si se mantiene el horario laboral que manifiesta tener, pero tampoco se pone en duda la situación de Delia y sus perspectivas laborales. Ambos progenitores se encuentran en una situación similar familiar y económicamente hablando: tienen otro hijo de una pareja anterior, viven en domicilios independientes y tienen ingresos mensuales estables con poca diferencia entre ambos”.

Todos estos argumentos hacen conveniente el establecimiento de una custodia compartida, pese a las dificultades que pueda tener el progenitor demandado de organización y asistencia a su hija, pero tal asistencia es prioritaria a cualquier otra cuestión; “En este sentido, es posible que sea necesaria la ayuda de terceras personas, la búsqueda de flexibilidad laboral, etc… a fin de que la menor pueda permanecer con sus dos progenitores de forma análoga. En este sentido, no consta en el proceso ningún informe de carácter psicosocial que nos lleve a entender lo contrario.

No es la primera vez que un juez decreta de oficio la custodia compartida. Debemos recordar la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia Sección 6ª de 22 de abril de 1999: “Sin embargo, ningún precepto prohíbe aplicar soluciones distintas. Es más, si las medidas judiciales sobre el cuidado y la educación de los hijos han de ser adoptadas en beneficio de ellos /art.93, párrafo 2º), deberán los Tribunales inclinarse por la que satisfaga esta exigencia mejor que las demás. Está claro que, para decidir sobre el régimen de custodia, como para decidir sobre todos los demás aspectos, ha de atenderse a las especiales circunstancias concurrentes en cada caso, pero en la línea que propugnamos, resulta conveniente el análisis de posibles alternativas, como la que constituye la atribución de la guarda y custodia compartida a ambos progenitores”.

El Anteproyecto de Ley sobre el Ejercicio de Corresponsabilidad Parental en caso de nulidad, separación o divorcio (ALECP) ya recogía esta posibilidad de que el juez otorgase un régimen no deseado por uno de los progenitores (o al menos, no solicitado). Por su parte, en el Informe del Consejo Fiscal al ALECP[1] se realiza una profunda crítica al hecho de que no se permita al juez el establecimiento de este régimen aun cuando ningún progenitor lo solicite: “El apartado 8 del vigente artículo 92 condiciona la constitución excepcional de la guarda y custodia compartida sin acuerdo a la petición por una de las partes. El Proyecto, acertadamente, no exige esta petición. Entendemos que es acertado no condicionar la posibilidad de adoptar el régimen de custodia compartida a la petición de una de las partes, en un ámbito en el que lo decisivo es el interés del menor y teniendo presente que quien pide lo más – custodia individual- puede llegar a entenderse que pide lo menos- custodia compartida”. Se desprende por tanto de esta conclusión que el Juez podrá otorgar la custodia compartida cuando ambos progenitores hayan solicitado para sí la custodia exclusiva. El apartado 8 del vigente artículo 92 del Código Civil condiciona la constitución excepcional de la guarda y custodia compartida sin acuerdo a la petición por una de las partes; sin embargo, el ALECP, que desafortunadamente no vio la luz, no exigía tal condición.

¿Respeta esta sentencia el interés superior del menor?

En este caso concreto, no se cuestiona la idoneidad de ambos progenitores para cuidar a la hija común; la razón esgrimida por el padre se sustenta exclusivamente en la falta de tiempo; razón que para el magistrado carece del peso suficiente como para decretar una custodia materna.

No podemos olvidar que las decisiones adoptadas en un proceso de familia deben por encima de todo respetar este principio, incluso por encima de los intereses o peticiones de los progenitores. Sin embargo, el interés superior del menor se configura como una especie cláusula general sin un contenido específico que los Tribunales deben amoldar dependiendo de las circunstancias concretas de cada caso. Y aquí se encuentra el quid de la cuestión; anteponer este principio incluso por encima incluso de los deseos de los padres. Y según recoge el magistrado en este caso concreto, el padre no puede negarse a ejercer la custodia compartida si concurren los requisitos que justifican su establecimiento.

 

Paloma Zabalgo con la colaboración de Pilar Vilella

Publicado en Revista Buen Gobierno

 

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