La reciente Sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba ha estimado el recurso de apelación interpuesto por la madre de los menores en el que solicitaba se atribuyese la guarda y custodia exclusiva a su favor en beneficio del interés superior de los hijos comunes en base, entre otras razones, a la dedicación exclusiva y pasada en el cuidado de estos, a la reducción de movilidad física y a los problemas de salud del padre como consecuencia de su adicción al tabaco.

En este sentido, hay que indicar que el principio rector que rige en cuanto a la adopción de un régimen de guarda y custodia no puede ser otro que la salvaguarda del interés preferente y superior de los menores, a quienes se ha de proteger y cuyo bienestar se trata de garantizar.

A día de hoy, la doctrina del Tribunal Supremo ha establecido que el régimen de guarda y custodia compartida debe ser lo normal y deseable, si bien es necesario atender las circunstancias de cada caso concreto, garantizando y protegiendo el interés de los menores que, y si bien es cierto tienen derecho a relacionarse con ambos progenitores, esto ocurrirá siempre que no se lesionen sus derechos fundamentales a la integridad física y psicológica, libertad, educación, etcétera.

En el asunto analizado por la Sala Primera de la Audiencia Provincial de Córdoba se ha considerado que el régimen de custodia exclusiva a favor de la madre es el más idóneo en virtud del principio de interés y beneficio de los menores, al entender que la adicción al tabaco del padre situaba a los niños en una situación de peligro para su salud: “En esta situación y debiéndose evitar cualquier tipo de situación de riesgo para los menores, es evidente que el proceder del padre pone en situación de peligro la salud de los menores de forma absolutamente irresponsable y sin mirar a otra cosa que no sea a su adicción (…)”.

‘Es evidente -dice la sentencia- que el proceder del padre pone en situación de peligro la salud de los menores de forma absolutamente irresponsable’

Esta situación de riesgo quedó probada en la exploración practicada a los menores -de 10 y 13 años- realizada en sede judicial, al manifestar los mismos su exposición constante al humo del tabaco, no haciendo mención en ningún momento al régimen de custodia: “[…] Contamos que ambos menores de forma espontánea y sin ningún tipo de indicio de manipulación, pues no se quejan del actual régimen de custodia compartida, aluden con gran preocupación apreciada en su exploración a lo que tienen que soportar de ambiente cargado de humo con motivo del tabaquismo de su padre, aportando datos que ilustran el poco interés que éste tiene en preservarlos del riesgo objetivo que supone estar los menores en un ambiente cargado de humo […]”.

Los fundamentos en los que se motiva la sentencia realmente son novedosos al afrontar un problema de adicción al tabaquismo, pero responden al principio de interés del menor. Si existe un sistema de protección contra el tabaco para los cuidados -como así expresa la sentencia, tanto en lugares públicos como en centros escolares, centros de trabajo, sanitarios etcétera- igualmente los hijos menores deben estar protegidos en su propio hogar, dispensándoles el Tribunal esa misma protección en su vida familiar y protegiéndoles de los perjuicios del tabaco.

Entendemos que no significa que la adicción al tabaquismo sea una causa para privar de esa custodia compartida, sino que exponer a los menores a este ambiente  y si la adicción existente perjudica a los menores, sí es una causa motivada para apartar a los niños de ese riesgo, como así ha entendido la Audiencia Provincial de Córdoba en este caso concreto, señalando que priorizaba esta exposición al tabaco frente a la propia salud de sus hijos.

Por tanto, la sentencia dictada protege a los menores, su interés y beneficio, entendiendo que no es la adicción al tabaquismo la causa de privación de la custodia, sino la exposición a los menores a una situación de riesgo a consecuencia de esa adicción, como a cualquier otra adicción o circunstancia que coloque a estos en situación de riesgo o perjuicio para su salud.

Lo importante y novedoso de esta sentencia, es la consideración del tabaquismo como una situación de riesgo de los menores en su exposición en el domicilio familiar, hábito que durante muchos años fue socialmente aprobado -cuántos padres y madres han fumado en el domicilio, en los vehículos, en los lugares públicos- y que fue modificado por la legislación para proteger a los ciudadanos, y ahora, avanzando un paso más, con protección también en sede judicial.

Por tanto, se puede concluir que es una sentencia, aparte de novedosa, relevante porque introduce elementos que hasta ahora no se habían valorado a la hora de determinar sobre la guarda y custodia de los menores; una resolución donde se lanza también un mensaje a los padres: no basta con cumplir “reglamentariamente” lo establecido -días de visita, atender a sus necesidades de alimentos, ropa, ocio, etcétera-, sino que es imprescindible que se les ofrezca un ambiente sano donde poder desarrollar su personalidad de forma íntegra, sin estar sometido a “malos humos” que pueden resultar tan perjudiciales para el menor en un futuro no cercano. Un derecho a vivir en un ambiente sano, algo que se podía dar por sentado pero que ahora cuenta con la protección judicial. En manos de los padres queda, por tanto, poder continuar con la guarda y custodia de sus hijos.

Publicado en Voz Populi el 7 de febrero de 2019

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