Se considera sustracción internacional de menores cuando un progenitor traslada a un hijo a otro país, o lo retiene allí tras un viaje, sin el consentimiento del otro progenitor ni autorización judicial, infringiendo el derecho de custodia que se ejercía de forma efectiva en el país de residencia habitual del niño, niña o adolescente.
¿Sustracción o retención?
Se habla de traslado ilícito cuando el progenitor se lleva al niño, niña o adolescente sin consentimiento desde el principio, y de retención ilícita cuando el viaje sí fue autorizado —unas vacaciones, una visita— pero el niño, niña o adolescente no regresa en la fecha pactada.
¿Qué decide el Convenio de La Haya?
El Convenio de La Haya de 1980 no decide sobre la custodia: su único objetivo es determinar si el traslado o la retención fueron lícitos y, si no lo fueron, ordenar la restitución del niño, niña o adolescente a su país de residencia habitual. Es allí donde el juez competente decidirá después sobre custodia, visitas o alimentos.
¿Cuándo se aplica?
Se aplica cuando el niño, niña o adolescente tenía su residencia habitual en un Estado que ha ratificado el Convenio inmediatamente antes del traslado, y siempre que sea menor de 16 años. La nacionalidad del niño, niña o adolescente no es el criterio relevante: lo que importa es dónde residía habitualmente, no de qué país es nacional.
¿Se puede denegar la restitución?
Sí, en supuestos tasados que se interpretan de forma restrictiva —por ejemplo, si existe un grave riesgo para el niño, niña o adolescente o si ha transcurrido más de un año y ya está integrado en su nuevo entorno—. El procedimiento completo y sus excepciones se explican en el servicio de sustracción internacional de menores.
Los plazos y lo que de verdad significan
Sobre los plazos circulan dos ideas equivocadas que conviene deshacer.
En esta ficha
El año del artículo 12 no es una fecha de caducidad. El artículo 12 del Convenio ordena la restitución inmediata si el procedimiento se inicia antes de que haya transcurrido un año desde el traslado. Pero añade que, aun iniciado después, la autoridad «ordenará asimismo la restitución del menor, salvo que quede demostrado que el menor ha quedado integrado en su nuevo medio». Pasado el año no se pierde el derecho: lo que ocurre es que se abre una excepción, y la carga de probar la integración recae en quien se opone.
Las seis semanas del artículo 11 no obligan a resolver. El Convenio impone actuar con urgencia y prevé que, si no hay decisión en seis semanas, se pueda pedir «una declaración sobre las razones de la demora». Es un mecanismo de transparencia, no un plazo cuyo incumplimiento tenga consecuencias sobre el fondo. Dentro de la Unión Europea el marco es más exigente: el Reglamento (UE) 2019/1111, aplicable desde el 1 de agosto de 2022, contempla ese plazo de seis semanas por cada instancia.
Las excepciones a la restitución están tasadas en el artículo 13: que quien reclama no ejerciera efectivamente la custodia, que hubiera consentido o aceptado después el traslado, o que exista «un grave riesgo de que la restitución del menor lo exponga a un peligro físico o psíquico o de cualquier otra manera ponga al niño, niña o adolescente en una situación intolerable». En párrafo aparte, el Convenio permite además atender a la oposición del propio niño o niña cuando haya alcanzado una edad y una madurez que hagan apropiado tener en cuenta su opinión.
La vía penal, en paralelo
La restitución es una vía civil, pero la conducta puede constituir además delito. El artículo 225 bis del Código Penal castiga al progenitor que «sin causa justificada para ello sustrajere a su hijo menor» con prisión de dos a cuatro años e inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad de cuatro a diez años, y agrava la pena cuando el traslado es fuera de España.
El mismo artículo contempla una salida: quien comunica el lugar de estancia dentro de las veinticuatro horas siguientes con compromiso de devolución inmediata, y efectivamente devuelve, queda exento de pena. Y si la restitución se produce dentro de los quince días siguientes sin esa comunicación, la pena baja a prisión de seis meses a dos años. Los plazos se cuentan desde la denuncia.
En una sustracción internacional el tiempo juega en contra desde el primer día: pasado un año desde el traslado, quien se llevó al niño puede alegar que ya está integrado en su nuevo entorno y la restitución deja de ser automática. Activamos la vía del Convenio de La Haya en cuanto se conoce el traslado, no cuando fracasan las negociaciones.
La restitución no decide quién tendrá la custodia: decide únicamente dónde debe resolverse esa cuestión, que es el país de residencia habitual del niño o la niña antes del traslado. Entender esa distinción evita muchas expectativas equivocadas, y explica por qué el procedimiento es rápido y de objeto limitado. Está desarrollado en este artículo sobre cómo actúa la ley ante la sustracción internacional. Cuando el traslado ya se ha producido y hay que activar los mecanismos de restitución, el punto de partida es el servicio de restitución internacional de niños y niñas.
Términos relacionados: guarda y custodia · exequátur · régimen de visitas · cómo actúa la ley ante un traslado ilícito al extranjero
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