DIVORCIO INTERNACIONAL EN ESPAÑA

La libertad de circulación en la Unión Europea ha originado la existencia de un mayor número de matrimonios o uniones familiares en los cuales ambos cónyuges son extranjeros o al menos uno de ellos lo es.

La regulación de las crisis familiares con elemento extranjero reviste de una extraordinaria complejidad, ante la enorme diferencia en su regulación, siendo necesaria la adopción de instrumentos normativos para determinar la competencia judicial internacional, el derecho aplicable y el reconocimiento y ejecución de resoluciones judiciales administrativas. Esta regulación se encuentra dispersa en distintos reglamentos y además debe aplicarse también el derecho de cada Estado, lo que hace aún mas ardua esta tarea, ante las diferentes regulaciones existentes de la materia en cada país.

Existen dos cuestiones que se deben conocer, por un lado cual es la competencia judicial internacional, esto es, en un matrimonio con cónyuges de diferentes nacionalidades, cual es el juzgado o tribunal que tiene competencia para conocer el divorcio, al igual que ocurriría si existieran hijos menores de edad. Y por otro, cual sería la ley aplicable, esto es, que legislación debe ser aplicada si la de la nacionalidad de un cónyuge o la del otro cónyuge, porque pueden diferir mucho sobre todo en las cuestiones económicas

En España, la separación y divorcio se rigen en por las normas de la Unión Europea o española de derecho internacional privado y en la actualidad su regulación la encontraos Reglamento nº 2201/2003 del Consejo y por el artículo 22 de la LOPJ, que establece la “competencia residual”, en caso de que no pueda establecerse la misma en virtud del Reglamento indicado:

Reglamento UE nº 2201/2003 (Bruselas II Bis)

Relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental, establece en su artículo 3, los criterios de competencia, basado en la residencia de los cónyuges:

 

  • La residencia habitual de los cónyuges.
  • El último lugar de residencia habitual de los cónyuges, siempre que uno de ellos aún resida allí.
  • La residencia habitual del demandado.
  • En caso de demanda conjunta, la residencia habitual de uno de los cónyuges.
  • La residencia habitual del demandante si ha residido allí durante al menos un año inmediatamente antes de la presentación de la demanda.
  • La residencia habitual del demandante en caso de que haya residido allí al menos los seis meses inmediatamente anteriores a la presentación de la demanda y de que sea nacional del Estado miembro en cuestión o, en el caso del Reino Unido e Irlanda, tenga allí su domicilio.

Reglamento 2019/111 de 25 de junio de 2019

El 6 de julio de 2019, se publicó en el Diario Oficial de la Unión Europea el “Reglamento 2019/111 de 25 de junio de 2019, relativo a la competencia, el y la ejecución de resoluciones en materia matrimonial y de responsabilidad parental, y sobre la sustracción internacional de menores”, que sustituirá en estas materias al vigente Reglamento anteriormente mencionado, y que entrará en vigor el 1 de agosto de 2022.

En caso que no se pueda establecer la competencia judicial por los criterios anteriores, el artículo 22 de la LOPJ establece los foro de competencia según la cual será los Juzgados y Tribunales españoles serán competentes para conocer el divorcio:

 

  • Cuando ambos cónyuges posean residencia habitual en España al tiempo de la demanda
  • Cuando hayan tenido en España su última residencia habitual y uno de ellos resida allí
  • Cuando España sea la residencia habitual del demandado.
  • En caso de demanda de mutuo acuerdo, cuando en España resida uno de los cónyuges
  • Cuando el demandante lleve al menos un año de residencia habitual en España desde la interposición de la demanda
  • Cuando el demandante sea español y tenga su residencia habitual en España al menos seis meses antes de la interposición de la demanda
  • Cuando ambos cónyuges tengan nacionalidad española

Y una vez conocido si España es competente para conocer del procedimiento judicial, debe también conocerse cual es la ley aplicable, por cuanto y aún a pesar de poder ser competente judicialmente los Juzgados y Tribunales españoles, puede ocurrir que deba aplicarse la legislación de otro Estado,

Para conocer la ley aplicable debemos acudir por un lado al Reglamento (UE) Nº 1259/2010 del Consejo, de 20 de diciembre de 2010, por el que se establece una cooperación reforzada en el ámbito de la ley aplicable al divorcio y a la separación judicial y por otro lado debemos también acudir a lo que establece nuestra propia legislación.

La comprensión de estas cuestiones no resulta fácil dada la complejidad legislativa que conlleva, estableciendo un supuesto para una mejor comprensión, en un matrimonio entre un francés y una española, con residencia en España desde hace dos años y con un hijo común.

La competencia judicial corresponderá a los Juzgados españoles, por cuanto y según el artículo 3 del Reglamento de Bruselas II Bis, ambos cónyuges residían en España al tiempo de la demanda. Cuestión diferente sería si uno de los cónyuges desplazara su residencia a otro país, al poder entrar en juego la aplicación de los demás criterios o reglas de competencia judicial, y encontrándonos con la posibilidad de que dos Estados diferentes puedan asumir dicha competencia, esto es, el denominado “fórum shopping” esto es la elección del juzgado del país mas conveniente a los intereses que se pretenden

Y en cuanto a la ley aplicable, si estamos en un proceso de mutuo acuerdo los cónyuges podrían elegir la ley (siempre que tuviera vinculación) , y en defecto de esa elección, sería la ley española, al ser al ley de la residencia habitual. En este caso, para el establecimiento de la ley aplicable sí existen criterios “jerárquicos”, por cuanto si no puede establecerse el criterio de residencia habitual, en su “defecto” se aplicarán los demás criterios establecidos.

En todo caso y aun a pesar que la legislación y reglamentación internacional intentan otorgar una mayor unificación y uniformidad legislativa  para poder dar respuesta a las situaciones que surgen, nos encontramos ante asuntos que requieren un estudio detallado  y exhaustivo de cada asunto, para poder asesorar y determinar cual la mejor situación cuando concurre un divorcio internacional.