El artículo 158 del Código Civil y la disparidad de criterios en su aplicación.

Los abogados de familia nos encontramos familiarizados, valga la redundancia, con el art. 158.6 de nuestro Código Civil. En este artículo, se prevé la adopción de medidas urgentes de protección al menor, al efecto de apartarle de un peligro o de evitarle perjuicios en su entorno familiar o frente a terceras personas, mediante un expediente de jurisdicción voluntaria.

Parece claro y evidente que, de encontrarse el menor en una situación de riesgo, el legislador nos permite activar el mecanismo del art. 158, para salvaguardar el superior interés del menor.

No obstante, en la práctica, no resulta tan sencillo que los juzgados nos den acceso a esta herramienta, pues, en numerosas ocasiones, nos encontramos con resoluciones contradictorias relativas a la admisión o inadmisión de estos procedimientos. Así, el artículo 6.2 de la Ley de Jurisdicción Voluntaria limita la posibilidad de iniciar este procedimiento si existe otro entre las partes que verse sobre el mismo objeto.

En este sentido, determinados juzgados consideran que, si existe ya un procedimiento en el que se están abordando las medidas relativas al menor, no cabe iniciar paralelamente el procedimiento de medidas urgentes, incluso, aunque se acredite la situación real de riesgo del menor que necesita de una respuesta inmediata.

Por el contrario, otros juzgados, entienden que, independientemente de la existencia de un procedimiento principal abierto entre las partes, si existe una situación de peligro para el menor acreditada, las medidas del art. 158 deberán sustanciarse en un procedimiento independiente.

Por último, cuando no existen procedimientos abiertos entre las partes, pero se da una situación de riesgo para el menor y se inicia el art. 158 para dar una respuesta rápida, nos encontramos en ocasiones con inadmisiones a trámite, por cuanto al no haber medidas entre las partes, no procede la adopción de las mismas por la vía de urgencia.

Por lo tanto, ante esta disparidad de criterios, los abogados de familia nos encontramos en numerosas ocasiones con una situación de absoluta inseguridad jurídica a la hora de asesorar a nuestros clientes sobre la conveniencia de iniciar o no un procedimiento de estas características.

Sin perjuicio y más allá de los problemas logísticos que pueda suponer la decisión sobre si iniciar un procedimiento del art. 158 ante una situación de potencial riesgo, la verdadera cuestión es lo que entra en juego en este procedimiento: La protección del interés superior del menor.

Así, se entiende que cada caso ha de ser valorado de forma individualizada, teniendo en cuenta los factores que intervienen en cada uno de ellos, de tal forma que se impida que una aplicación rigorista del artículo 87 de la Ley de Jurisdicción Voluntaria, deje sin respuesta una situación de potencial riesgo para el menor.

Todo ello, teniendo en cuenta que el propio artículo 158 prevé la posibilidad de que las medidas que en él se contienen a instancia de parte, por supuesto, pero también de oficio por los Tribunales.

En conclusión y, como en numerosas ocasiones ocurre, en el ámbito de Derecho de Familia, los operadores jurídicos debemos hacer una interpretación del ordenamiento flexible, adecuando, en la medida de lo posible, la literalidad de las leyes al caso concreto y a un fin común, que siempre debe ser el interés superior del menor.

Con la colaboración de Clara Redondo.

Revista Buen Gobierno septiembre