La determinación de la filiación en la gestación subrogada

En España, la ley 14/2006 de 26 de mayo sobre técnicas de reproducción asistida no permite la denominada gestación subrogada, es decir, la práctica por la que una mujer gesta un hijo para otra persona o pareja, siendo nulos los contratos realizados para dicho fin.

Así, la Dirección General de Registros y Notariado del Ministerio de Justicia establece la posibilidad de inscripción en el Registro Civil español de la filiación de los nacidos en el extranjero a través de la gestión por sustitución mediante una sentencia o resolución judicial extranjera que acredite la filiación, previa renuncia de la mujer gestante, o bien iniciando un procedimiento de adopción.

En el primer caso, en el país de nacimiento del menor se celebra un juicio de filiación para determinar la paternidad y la maternidad de los padres intencionales. La resolución judicial obtenida, en la que constan los padres de intención, es reconocida directamente en España mediante el procedimiento de ‘exequatur’ o bien mediante su reconocimiento por la existencia de Convenio Internacional entre España y dicho país.

En el segundo supuesto, una vez se produce el nacimiento del menor se reconoce la filiación paterna biológica del padre, y normalmente la filiación materna de la madre gestante también, en el Registro Civil de dicho país.

La inscripción de la filiación en el Registro Civil del país de nacimiento del hijo se solicita sea reconocida en el Registro Consular español, reconociendo la paternidad del padre español y la filiación materna de la madre gestante, concediendo por tanto al hijo la nacionalidad española del padre. Tras esto, el Registro Consular de España les concede a los padres intencionales un documento público de renuncia de la madre gestante, que permitirá a la madre intencional iniciar en España un procedimiento de adopción en base a lo dispuesto en el artículo 176.2 del Código Civil.

El problema principal viene cuando no es posible cumplir los requisitos para aplicar las alternativas expuestas anteriormente, como por ejemplo, que el país donde se lleva a cabo el embarazo subrogado no da resolución judicial, no hay figura masculina, como el caso de las madres solteras o parejas homosexuales, o el padre no puede aportar el componente biológico masculino. La situación ocurrida en Ucrania recientemente viene derivada del último supuesto planteado, donde no se ha podido garantizar que el material biológico perteneciera al padre, no pudiendo por tanto según todo lo anteriormente expuesto determinar la filiación de los menores.

Así ante el bloqueo de las Autoridades, los padres tenían como alternativa traer a sus hijos con pasaporte ucraniano a España e iniciar un procedimiento de filiación en España. En nuestro Código Civil la regulación de la filiación se encuentra en los artículos 108 y siguientes, estableciendo que la filiación puede ser por naturaleza – ya sea vía matrimonial o extramatrimonial- o por adopción, teniendo los mismos efectos.

La filiación produce efectos desde que tiene lugar y su determinación legal se acredita por la inscripción en el Registro Civil, por el documento o sentencia que la determinó legalmente, por la presunción de paternidad matrimonial, y a falta de los medios anteriores, por la posesión de estado – esto es, el ejercicio constante de la condición de padre o madre y de hijo.

En este sentido hay que distinguir entre:
– Filiación materna que viene determinada por el hecho del parto, y la filiación paterna. Esta última se produce por la presunción de la filiación matrimonial (se presumen hijos del marido los nacidos después de la celebración del matrimonio y antes de los trescientos días siguientes a su disolución o a la separación legal o de hecho de los cónyuges) o por la filiación extramatrimonial regulada en el artículo 120 del Código Civil.

– Filiación por el reconocimiento ante el encargado del Registro Civil, en testamento o en otro documento público.

– Filiación por resolución recaída en expediente tramitado con arreglo a la legislación del Registro Civil.

– Filiación por sentencia firme.

La adopción viene regulada en los artículos 175 y siguientes del Código Civil, y se constituye por resolución judicial, teniéndose en cuenta siempre el interés del adoptando y la idoneidad del adoptante. Por todo ello, resulta fundamental conocer los requisitos legales del procedimiento de gestación subrogada en el país en el que se va a efectuar, evitando problemas como los acaecidos en Ucrania.

*En colaboración con Andrea López.

*Artículo publicado en la Revista Iuris & Lex en fecha 13 de septiembre de 2018.

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