La expatriación: derecho laboral y de familia en la movilidad internacional

La movilidad internacional de las personas ha sufrido un crecimiento considerable en los últimos años, la cual – como indica la Ilma. Magistrada Doña Concepción Morales Vállez en el lX Congreso de Actualidad Laboral realizado en el Exmo. Colegio Oficial de Graduados Sociales de Madrid- se ha convertido en una práctica cada vez más extendida entre las empresas multinacionales.

Ante una situación de expatriación, se deben valorar dos aspectos fundamentales,  por un lado la dimensión laboral, y por otro la dimensión personal que afecta a la persona desplazada y a su núcleo familiar, dado que el traslado de la familia a otro país tiene consecuencias ante una situación de crisis familiar.

En el aspecto laboral,  y siguiendo lo  establecido por la Ilma. Magistrada, será necesaria la elaboración de un documento entre el trabajador y la empresa,  denominado contrato de expatriación o carta de asignación (assignment letter), que plasme los términos en los que se va a desarrollar el trabajo en el extranjero, encontrándonos ante una total ausencia de regulación sobre esta materia.

Esto es, la determinación de los términos del contrato de trabajo quedará supeditada a la libre voluntad de las partes – sin perjuicio que debe contener los requisitos de forma del contrato de trabajo y más específicamente la información adicional en los supuestos de prestación de servicios en el extranjero conforme al artículo 8.5 del Estatuto de Trabajadores y 3 del RD 1659/1998 de 24 de julio), dada la deficiente y escasa normativa al respecto, limitándose el Estatuto de los Trabajadores en su artículo 40 a regular los desplazamientos de los trabajadores, pero el precepto ni siquiera distingue entre desplazamientos fuera y dentro del país.

En dicho contrato de trabajo, o carta de asignación, deberán contenerse los siguientes aspectos básicos, la duración  y objeto del trabajo, la retribución en origen y destino, las condiciones de repatriación y su entorno, y la jurisdicción y Ley aplicable, y ello sin perjuicio de los múltiples complementos de compensación y /o beneficios que pueden pactarse desde los gastos de instalación, vehículo de empresa, como gastos por pertenencia a clubs sociales, servicios de asesoría jurídica o fiscal e incluso prestaciones complementarias por la pérdida de ingresos del cónyuge o servicios de outplacement, entre otros.

Los problemas que surgen en las expatriaciones son de diversa índole, siendo dos de los principales problemas los relativos a la aplicación de la competencia judicial así como la Ley aplicable, añadiendo en cuanto a la competencia judicial que los artículos 20 a 23 del Reglamento I de Bruselas, establecen que las partes pueden suscribir un pacto de sumisión expresa a los órganos jurisdiccionales de un estado  miembro, existiendo igualmente libertad de elección de las partes de la Ley aplicable conforme al Convenio de Roma, suscitándose los problemas ante la falta de sumisión y acuerdo en la elección de la Ley.

En el ámbito personal la expatriación conlleva, en muchos supuestos,  el traslado de la familia, lo que tiene repercusión en la adaptación de la familia y los hijos, así como las consecuencias que pueden producirse ante una situación de crisis matrimonial y la residencia se encuentre en el país de destino.

Así, ante una situación de nulidad, separación o divorcio, puede suceder que el Tribunal del país del nuevo destino, adquiera la competencia para conocer el procedimiento, siendo el criterio determinante, la residencia habitual legal.

El Reglamento de la Unión Europea 2201/2003 regula, entre otros, la competencia en los supuestos de divorcio, nulidad o separación; siendo de aplicación el Convenio de la Haya, para los supuestos en los que el nuevo destino es fuera de un Estado miembro.

De acuerdo al citado Reglamento, existen hasta 7 criterios alternativos para la determinación de la competencia judicial. Así la demanda puede presentarse en

  1. a) en el territorio donde se encuentre:

-la residencia habitual de los cónyuges, o

– del último lugar de residencia habitual de los cónyuges, siempre que uno de ellos aún resida allí, o,

– de la residencia habitual del demandado, o,

– en caso de demanda conjunta, la residencia habitual de uno de los cónyuges, o

– la residencia habitual del demandante si ha residido allí durante al menos un año inmediatamente antes de la presentación de la demanda, o

– la residencia habitual del demandante en caso de que haya residido allí al menos los seis meses inmediatamente anteriores a la presentación de la demanda y de que sea nacional del Estado miembro en cuestión o, en el caso del Reino Unido e Irlanda, tenga allí su “domicile”;

  1. b) de la nacionalidad de ambos cónyuges o, en el caso del Reino Unido y de Irlanda, del “domicile” común.

Al encontrarnos ante criterios alternativos, será tribunal competente el del primer tribunal que se ha presentado la demanda siempre que reúna las condiciones establecidas (a destacar, que la residencia habitual que se defienda sea legal)

Por ello, resulta aconsejable siempre asesorarse previamente al traslado de los efectos del mismo y de los mecanismos legales que los trabajadores o familias de los trabajadores tienen a su disposición para evitar o favorecer la competencia del nuevo destino.

En cuanto a la legislación aplicable, será norma internacional aplicable el Reglamento UE nº 1259/2010 de 20 de diciembre, siendo lo más relevante la elección de ley en caso de mutuo acuerdo, así:

  • El citado Reglamento permite la elección de la ley aplicable a los cónyuges en caso de mutuo acuerdo. Siempre que sea una de las siguientes leyes:
    • a) la ley del Estado en que los cónyuges tengan su residencia habitual en el momento de la celebración del matrimonio;
    • b) la ley del Estado del último lugar de residencia habitual de los cónyuges, siempre que uno de ellos aún resida allí;
    • c) la ley del Estado cuya nacionalidad tenga uno de los cónyuges; o d) la ley del foro.
  • A falta de ley aplicable estarán sujetos a la ley del Estado:
    • a) en que los cónyuges tengan su residencia habitual en el momento de la interposición de la demanda o, en su defecto,
    • b) en que los cónyuges hayan tenido su última residencia habitual, o en su defecto,
    • c) de la nacionalidad común de los cónyuges, o en su defecto d) ante cuyos órganos se interponga la demanda.

Nos encontramos igualmente en materia de familia ante un laberinto reglamentario y legislativo, que obliga a un conocimiento exhaustivo de los reglamentos y normativas internacionales, teniendo además en cuenta la diferencia en la legislación interna de cada país, en materias por ejemplo como la separación de hecho, que en España puede desplegar efectos, pero no se encuentra regulada en ningún instrumento reglamentario. Al igual que la separación, regulada en nuestro Derecho, pero la cual no existe en otros países como Alemania, y que continúa siendo un requisito previo al divorcio como en países como Italia.

En esta problemática situación en junio de 2015 se creó la Asociación  de Expertos en Movilidad Internacional (AIAL) , cuya misión es contribuir a la formación de una red internacional de profesionales en el ámbito del Derecho Internacional, estandarizar e impulsar el conocimiento jurídico y prestar ayuda a pequeñas y medianas empresas para que puedan desarrollar con éxito sus iniciativas y capacidades, aunando esfuerzos de juristas tanto en la dimensión laboral como la familiar analizada, así como abordar otras problemáticas existentes ante la situación de expatriación.

 

Con la colaboración de D. Joaquín Pereira Sánchez (Secretario General de AIAL) y Doña Concepción Morales Vállez (Magistrado del TSJ de Madrid, Sala de lo Social y miembro del Comité Ejecutivo de AIAL).

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