Es habitual que se confunda o no se conozca la diferencia entre el término o concepto jurídico de patria potestad con el concepto de guarda y custodia de los menores. En este artículo tratamos de explicar las diferencias entre ambos.
A diario, numerosos matrimonios y uniones extramatrimoniales toman la decisión de poner fin a su convivencia y comenzar a tener vidas separadas. Es desde ese momento cuando entra en acción un abogado de familia, pudiéndose encontrar con casos y situaciones muy dispares.
No obstante, a pesar de esta disparidad, lo que no podemos perder de vista en ningún caso, son las consecuencias que tales decisiones pueden tener sobre los hijos menores de edad, si existieran.
Y es que, la mayor parte de la población, cuando acude a un despacho de familia, confunde dos conceptos clave, patria potestad y guarda y custodia. En este sentido, es importante conocer el contenido de cada uno de ellos para poder así saber su verdadero significado y diferenciarlos con facilidad.
No nos encontramos ante términos de escasa importancia ya que, con ellos, estamos haciendo referencia a las funciones que los progenitores deben desarrollar en relación con sus hijos durante su minoría de edad y, en ciertos casos, después ella.
Patria potestad
Concepto
Por un lado, la patria potestad es a la vez derecho y deber de los progenitores (estén o no casados) para con sus hijos. Este término, les atribuye la capacidad para decidir conjuntamente sobre los aspectos más trascendentes de la vida del menor, como pueden ser: la elección del colegio, la elección de la educación que le van a dar, si se somete o no a un tratamiento médico, la residencia del menor….
Por ejemplo: Llegado el momento de escolarizar a un menor de edad será necesario que, para matricularle en un colegio, se tenga el consentimiento y la aceptación de ambos progenitores para llevar a su hijo a ese determinado centro ¿Por qué? Porque la patria potestad SIEMPRE, SALVO EN CASOS MUY EXCEPCIONALES, es compartida.
Por lo tanto, el padre o la madre, por el simple hecho de serlo, ostentarán la patria potestad salvo que, judicialmente, por motivos que la ley recoge y que expondremos más adelante, se les prive de ella.
En el caso de que no se tenga la aceptación de ambos, habrá que acudir a un procedimiento judicial que puede ser uno de los denominados procesos matrimoniales (separación y divorcio) o un proceso de carácter urgente y sumario (denominado de jurisdicción voluntaria), para que el Juez decida sobre el aspecto controvertido.
El juez no decidirá sobre la controversia concreta, sino que determinará cuál de los dos progenitores tendrá la facultad de decidir sobre ella. Esto es, el juez no va a decir: “los niños deben ir a x colegio”, sino que el juez va a resolver sobre quién debe tomar esa decisión, si el padre o la madre.
Regulación legal
Todo lo anterior, viene esencialmente regulado en los artículos 154 y 156 del Código Civil, aunque también resultan relevantes otros.
Artículo 154 del Código Civil: Los hijos e hijas no emancipados están bajo la patria potestad de los progenitores.
La patria potestad, como responsabilidad parental, se ejercerá siempre en interés de los hijos e hijas, de acuerdo con su personalidad, y con respeto a sus derechos, su integridad física y mental.
Esta función comprende los siguientes deberes y facultades:
1.º Velar por ellos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral.
2.º Representarlos y administrar sus bienes.
3.º Decidir el lugar de residencia habitual de la persona menor de edad, que solo podrá ser modificado con el consentimiento de ambos progenitores o, en su defecto, por autorización judicial.
Artículo 156 del Código Civil: “La patria potestad se ejercerá conjuntamente por ambos progenitores o por uno solo con el consentimiento expreso o tácito del otro. Serán válidos los actos que realice uno de ellos conforme al uso social y a las circunstancias o en situaciones de urgente necesidad. (…)
En caso de desacuerdo en el ejercicio de la patria potestad, cualquiera de los dos podrá acudir a la autoridad judicial, quien, después de oír a ambos y al hijo si tuviera suficiente madurez y, en todo caso, si fuera mayor de doce años, atribuirá la facultad de decidir a uno de los dos progenitores. Si los desacuerdos fueran reiterados o concurriera cualquier otra causa que entorpezca gravemente el ejercicio de la patria potestad, podrá atribuirla total o parcialmente a uno de los progenitores o distribuir entre ellos sus funciones. Esta medida tendrá vigencia durante el plazo que se fije, que no podrá nunca exceder de dos años. En los supuestos de los párrafos anteriores, respecto de terceros de buena fe, se presumirá que cada uno de los progenitores actúa en el ejercicio ordinario de la patria potestad con el consentimiento del otro.
En defecto o por ausencia o imposibilidad de uno de los progenitores, la patria potestad será ejercida exclusivamente por el otro.
Privación y extinción de la patria potestad
Ahora bien, ¿Se puede privar a los progenitores de ejercer la patria potestad? Asimismo, ¿En qué momento se extingue?
Como ya adelantábamos anteriormente, la patria potestad se ejercerá siempre de forma conjunta por ambos progenitores, necesitando, para tomas decisiones trascendentes sobre la vida del menor, consentimiento de ambos. No obstante, es preciso atender a lo siguiente:
1º. Privación de la patria potestad
Artículo 170: “El padre o la madre podrán ser privados total o parcialmente de su potestad por sentencia fundada en el incumplimiento de los deberes inherentes a la misma o dictada en causa criminal o matrimonial.
Los Tribunales podrán, en beneficio e interés del hijo, acordar la recuperación de la patria potestad cuando hubiere cesado la causa que motivó la privación”
En este sentido, es importante tener en cuenta el artículo 160.1 del Código Civil:
“1. Los hijos menores tienen derecho a relacionarse con sus progenitores aunque éstos no ejerzan la patria potestad, salvo que se disponga otra cosa por resolución judicial o por la Entidad Pública en los casos establecidos en el artículo 161. En caso de privación de libertad de los progenitores, y siempre que el interés superior del menor recomiende visitas a aquellos, la Administración deberá facilitar el traslado acompañado del menor al centro penitenciario, ya sea por un familiar designado por la administración competente o por un profesional que velarán por la preparación del menor a dicha visita. Asimismo la visita a un centro penitenciario se deberá realizar fuera de horario escolar y en un entorno adecuado para el menor”
2º. Extinción de la patria potestad
De ello se ocupa el artículo 169 del Código Civil.
Artículo 169: “La patria potestad se acaba:1.° Por la muerte o la declaración de fallecimiento de los padres o del hijo.
2.° Por la emancipación.
3.° Por la adopción del hijo”
Guarda y custiodia
Concepto
Por otro lado, la guarda y custodia es el cuidado cotidiano de los hijos, el día a día de los mismos, quién les despierta, quién les prepara el desayuno, quién los lleva al colegio, quién hace los deberes con ellos…, en definitiva, su cuidado y convivencia diarios. Ya no estamos aquí ante decisiones trascendentes para las que se requiera el consentimiento de ambos progenitores.
Por ejemplo: Para ver qué le damos de desayunar a nuestro hijo, al ser una decisión tan básica y del día a día de él, ya no necesitamos el consentimiento de ambos progenitores.
Legalmente, esta figura jurídica viene regulada en el artículo 92 del Código Civil.
¿Qúe diferencias hay entre guarda y custodia y patria potestad?
La patria potestad son todos los derechos y deberes de los padres en relación con sus hijos menores de edad no emancipados. Y la guarda y custodia es el cuidado cotidiano de los menores.
Como acabamos de ver, el contenido de la guarda y custodia y de la patria potestad hace que, irremediablemente, hablemos de dos figuras jurídicas totalmente distintas.
¿Cuáles son las principales diferencias entre ambas?
En primer lugar, la patria potestad, como hemos señalado, es siempre compartida, salvo en casos muy excepcionales marcados por el citado artículo 170 del Código Civil. Sin embargo, la guarda y custodia no tiene por que se siempre compartida, sino que nos podemos encontrar, en ciertas ocasiones, con una guarda y custodia exclusiva.
Por tanto, en caso de crisis matrimonial (o de pareja), la patria potestad será siempre compartida, mientras que la guarda y custodia podrá otorgarse o bien a ambos, o a uno u otro progenitor, teniendo en cuenta, en todo caso, tanto la situación familiar como, el interés superior del menor de edad.
Como se puede desprender de su propia lectura, la custodia compartida significa que habrá un reparto lo más equitativo posible de tiempos entre los progenitores para tener en su compañía al menor de edad.
Por ejemplo: el progenitor paterno tendrá en su compañía al menor desde el lunes a la salida del colegio, hasta el lunes siguiente cuando lo deje en el colegio, ese día, ya será recogido por la madre para que comience su periodo de compañía con él.
Sin embargo, la guarda y custodia exclusiva significa que el menor va a estar en compañía de un solo progenitor, lo cual no quiere decir que el otro no lo vea ni disfrute de el sino que, el progenitor no custodio, tendrá derecho a un régimen de visitas, que, con carácter normal suele ser fines de semana alternos y una o alguna tarde entre semana con o sin pernocta.
Por ejemplo: el menor de edad queda bajo la guarda y custodia de su madre, pero los fines de semana alternos (uno si y otro no) estará con su padre, además de disfrutar de el también un día a la salida del colegio hasta esa noche o hasta el día siguiente, en función de la edad y situación familiar concretas.
¿Qué criterios siguen los tribunales hoy en día para otorgar uno u otro tipo de guarda y custodia?
En virtud de lo anterior, sabemos que existen dos tipos de custodia, la exclusiva y la compartida. Ahora bien, ¿Cuándo procede una u otra? ¿Qué criterios se siguen para establecerlas?
En primer lugar, es importante tener en cuenta que existe la posibilidad de que los progenitores decidan de mutuo acuerdo la custodia que va a regir en su caso, a través del denominado convenio regulador.
El convenio regulador es el documento en el que los progenitores, de mutuo acuerdo, determinan las relaciones personales que van a regir para con los menores de edad una vez producida la crisis de la relación de pareja (matrimonial o extramatrimonial), evitando así llegar a los juzgados para que, una tercera persona ajena a la situación familiar (el juez) acabe decidiendo en base a las prueba aportada y practicada por las partes, el tipo de custodia que debe regir en esa familia.
En este sentido, es ilustrativo el artículo 92.5 del Código Civil: “Se acordará el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos cuando así lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador o cuando ellos lleguen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento”
Dicho lo anterior y, en caso de no alcanzar un acuerdo antes o, durante el transcurso del procedimiento, no está de más saber qué criterios o, qué es lo que tiene en cuenta un tribunal para acordar una custodia exclusiva o una compartida.
Partimos de la siguiente idea: no existe un criterio unánime para decidir esta cuestión, sino que hay que estar a cada caso concreto y tener en cuenta lo que dice la ley y la jurisprudencia.
Es verdad que, a día de hoy, los tribunales entienden el régimen de guarda y custodia compartida como el más deseable para proteger el interés superior del menor, siempre y cuando las circunstancias de la familia lo permitan.
Siguiendo con el mencionado artículo 92, en su apartado octavo expone: “Excepcionalmente, aun cuando no se den los supuestos del apartado cinco de este artículo, el Juez a instancia de una de las partes, con informe del Ministerio Fiscal, podrá acordar la guarda y custodia compartida fundamentándola en que solo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor”
Vemos así que, el artículo 92 del Código Civil nos permite concluir que el régimen guarda y custodia compartida habrá de considerarse normal y deseable porque permite que los hijos se relacionen con ambos progenitores durante la situación de crisis.
Asimismo, además del interés superior de los menores, la jurisprudencia marca una serie de criterios a tener en cuenta para acordar una custodia compartida:
- Las manifestaciones del menor. Es importante saber que, cuando el menor cuente con la edad de 12 años o, menos, y tenga la suficiente madurez, será oído por el Juez.
- No separar a los hermanos
- La edad de los menores
- Tiempo que disponen los progenitores (horarios y flexibilidad de sus puestos de trabajo)
- Lugar de residencia de los progenitores
Ahora bien, nos puede surgir la siguiente pregunta, ¿Se puede atribuir la guarda y custodia a una persona que no sea ni el padre ni la madre? La respuesta es afirmativa, si concurren circunstancias suficientemente graves y, la protección del interés del menor así lo recomienda, se podrá otorgar la custodia a un tercero (abuelos, parientes…)
Por ejemplo: Imaginémonos un padre y una madre alcohólicas que, prácticamente no pueden ni cuidar de ellos mismos, ¿Cómo van a cuidar las necesidades diarias de un menor de edad?
En resumen:
La patria potestad son todos los derechos y deberes de los padres en relación con sus hijos menores de edad no emancipados. Y la guarda y custodia es el cuidado cotidiano de los menores.
En nuestros Juzgados y Tribunales, lo normal es el establecimiento del ejercicio compartido de la patria potestad. Por el contrario, la guarda y custodia puede ser establecida de forma compartida por ambos progenitores o, bien, de forma exclusiva en favor de un solo progenitor.
La patria potestad es indisponible, ya que su ejercicio no puede ser modificado, ni extinguido por la propia voluntad privada, sino únicamente en aquellos casos en los que la ley lo permita.
En cambio, la guarda y custodia del menor, se otorgará de forma exclusiva o compartida en función de las concretas circunstancias del núcleo familiar: variando según quién se haya ocupado de su cuidado diario, de la disponibilidad horaria de los progenitores y de la voluntad de los mismos, entre otras.
Lo normal es que ambos progenitores ejerzan conjuntamente la patria potestad, y con carácter excepcional su ejercicio puede atribuirse de forma exclusiva a uno de los progenitores
Por ello, cuando se produce una ruptura sentimental, lo habitual es que ambos progenitores ejerzan conjuntamente la patria potestad de sus hijos, pero la guardia y custodia de los menores dependerá de las características de cada núcleo familiar, pudiéndose atribuir de forma exclusiva a uno de los progenitores, o de forma compartida entre ambos.
