Requisitos para solicitar la custodia compartida

La Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de abril de 2013 (ponente el Iltre. Magistrado D. Jose Antonio Seijas Quintana), eliminó el carácter excepcional de la custodia compartida, estableciendo que dicho régimen debe considerarse normal e incluso deseable “, fórmula mediante la cual se protege el interés de los menores.


La citada Sentencia establece también los criterios o requisitos para el establecimiento de la custodia compartida, enumerando algunos como: la práctica anterior de los progenitores en la relación con los hijos y sus aptitudes personales, los deseos de los menores, el número de hijos, el respeto entre progenitores en sus relaciones personales, etc, todos ellos supeditados al interés del menor.

Asimismo, el Tribunal Supremo ha ido matizando los citados requisitos en posteriores Sentencias, como a continuación exponemos que son analizados para el establecimiento de dicho tipo de régimen:

1) El cuidado de los hijos constante el matrimonio o la relación de pareja, es decir, la implicación de los padres en el cuidado de los hijos, en la atención y cuidado diario de los menores, tales como llevar y recoger a los niños del colegio, asistencia a tutorías y actividades escolares, ayudarles con los deberes, asistencia a médicos, es decir, el cuidado cotidiano de los menores.

2) Existencia de una relación de respeto entre progenitores, precisando, como hace la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 11 de febrero y 27 de junio de 2016, que la existencia de una mala relación entre ellos, no es obstáculo para el establecimiento de una custodia compartida, siempre y cuando se preserve el interés de los menores, esto es, que la mala relación no pueda afectar de modo relevante a los menores causándoles perjuicio.

La jurisprudencia más reciente en este aspecto aparece recogida en la Sentencia del Tribunal Supremo 17 de febrero de 2017, de la que ponente el Ilmo.  Magistrado D. Francisco Javier Arroyo Fiestas, que establece una custodia compartida a pesar de que los progenitores se relacionasen únicamente por correo electrónico.

Esta jurisprudencia regula la posibilidad de guarda y custodia compartida en el marco de la ruptura cotidiana de un núcleo familiar. El problema se plantea cuando las malas relaciones exceden de este ámbito de ruptura matrimonial, existiendo denuncias penales entre partes, lo que implica no solo una mala relación, sino cuestiones que pueden afectar gravemente a los menores, como así se ha pronunciado el STS de fecha 26 de mayo de 2016 (ponente, el Ilmo. Magistrado D. Francisco Javier Arroyo Fiestas) al denegar la guarda y custodia compartida al estar el padre incurso en un procedimiento de violencia de género.

3) La disponibilidad laboral es un requisito para el establecimiento de una custodia compartida, denegando la custodia compartida si los horarios laborales hacen incompatible el cuidado cotidiano de los menores, y no se puede contar con apoyos familiares en ese cuidado.

4) La cercanía de los domicilios entre progenitores, o en su caso cercanía del domicilio al colegio de los niños.  Así, distancias entre domicilios superiores a los cincuenta kilómetros dificultan o pueden llegar a impedir la custodia compartida, no siendo viable si los progenitores viven en ciudades diferentes.

 5) La edad y los deseos manifestados por los menores. Este criterio aparece estrechamente vinculado con el principio del interés superior del menor que rige todos los procedimientos de familia.  Así, la corta edad de los menores no es causa de exclusión del sistema de custodia compartida, señalando el Tribunal Supremo en Sentencia de 22 de octubre de 2014, que no hay que ignorar que esa corta edad facilita su capacidad de adaptación a nuevas situaciones como esa alternancia en la guarda y custodia.

6) El plan de parentalidad, requisito que apareció en 2011 por primera vez en el Código Civil Catalán y que el Tribunal Supremo ha considerado necesario. Es un documento de parte que debe contener los aspectos esenciales que regirán la guarda y custodia compartida.

7) El informe psicosocial o exploración del menor. El informe psicosocial de la unidad familiar es otro criterio para el establecimiento de una custodia compartida. Los hijos mayores de 12 años, así como aquellos menores de esa edad, pero con suficiente madurez, tienen el derecho a ser oídos mediante la prueba denominada de exploración de menores ante el Juez y el Fiscal. Y para los menores de doce años, la valoración se realiza mediante la elaboración de un informe psicosocial, para determinar cuál es el régimen más beneficioso para los mismos.

8) La solicitud de las partes. La Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de junio de 2016 (ponencia del Ilmo. Magistrado D. Eduardo Baena Ruiz) resolvió el recurso planteado contra una resolución que concedió la custodia compartida sin que hubiese sido solicitada por ninguna de las partes y en  su fallo el Alto Tribunal destacaba que, de forma textual, “si bien es cierto que, de acuerdo con lo establecido en el Art. 91 CC, el Juez debe tomar las medidas que considere más convenientes en relación con los hijos, en el sistema del Código civil para acordar la guarda y custodia compartida debe concurrir esta petición.”

Estos son los criterios principales que en la actualidad son analizados para el establecimiento de una custodia compartida, y establecidos por el Tribunal Supremo, indicando que todos ellos se encuentran supeditados al interés y beneficio de los menores.

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