Modificación de medidas sin resolver el recurso de apelación

En los procedimientos de derecho de familia la situación familiar está sujeta a cambios por el mero trascurso del tiempo, motivo por el que es importante valorar en cada momento las circunstancias de la unidad familiar con el fin de establecer las medidas que mejor salvaguarden el interés de los menores.

Por este motivo, existe la posibilidad que pendiente de resolver la Audiencia Provincial un recurso de apelación, las circunstancias que fueron tenidas en cuenta para el dictado de la Sentencia en primera instancia varíen de forma sustancial siendo necesario que la resolución nueva se adecue a esta nueva realidad.

Así, si las circunstancias que fueron tenidas en cuenta en la Sentencia dictada y pendiente de recurso de apelación se han visto modificadas, existen dos posibles vías de actuación:

Por un lado, los hechos nuevos pueden ser alegados ante la Audiencia Provincial que este conociendo del recurso de apelación, mediante la presentación de un “escrito de nueva notica”, solicitando proponer nueva prueba en virtud del artículo 460 en relación con el artículo 270 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Por otro lado, existe la posibilidad de interponer una demanda de modificación de medidas ante la alteración sustancial de las circunstancias que fueron tenidas en cuenta para el dictado de la Sentencia, aunque pendiente de apelación, valorándose en este momento las circunstancias actuales con el único fin de proteger el interés del menor mediante un nuevo procedimiento.

Así, el artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no establece como requisito para la admisión de una demanda de modificación de medidas que la resolución que se pretende modificar haya devenido firme, por tanto es posible la modificación de las medidas acordadas en Sentencia por alternación sustancial de las circunstancias.

En este sentido ya se han pronunciado distintas Audiencias Provinciales, citando a modo de ejemplo el Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sec. 12.ª, de 25 de abril de 2019, al señalar que el artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no exige que la resolución dictada sea firme, ni siquiera que haya recaído sentencia definitiva, si bien, si la alteración sustancial de circunstancias afecta a materias queda integrada dentro del conjunto de derechos y obligaciones que surgen de la patria potestad, y siempre orientada al beneficio de los hijos y a lograr su formación integral, con el límite infranqueable a la integridad física y moral de los hijos.

¿Esto quiere decir que un padre no puede pegar un cachete a su hijo? No, no puede hacerlo, la modificación legislativa se ha realizado para evitar el uso del castigo físico, pero esto no quiere decir que dar un cachete, pueda ser considerado en los tribunales como un delito de malos tratos a los hijos.

Así, nuestros tribunales no consideran de la misma forma un cachete, que una bofetada o un puñetazo, porque lo que realmente es constitutivo de delito es la proporcionalidad con que se realiza ese castigo físico. Y esos castigos físicos – que sí pueden ser constitutivos de malos tratos hacia los hijos- no pueden ser ignorados por la norma penal, salvo supuestos de insignificancia, como así señala la sentencia del Tribunal Supremo, de 8 de noviembre de 2015.

En este sentido las sentencias dictadas sobre esta cuestión analizan cada caso concreto, y se fundamentan en el principio de proporcionalidad de la corrección. Y en aquellas Sentencias en las que se ha establecido la condena penal de los padres, lo ha sido por cuanto se considera que el acto realizado, lo ha sido con violencia, superando el castigo físico realizado en exceso ese deber de corregir a los hijos que como progenitores corresponde a los padres, por tanto encontrándonos ante un delito de malos tratos.

En este sentido resulta muy ilustrativa la sentencia dictada por la Sala del Tribunal Supremo, de 5 de octubre de 2018, que establece que “la reprensión ante una eventual desobediencia de la menor nunca puede justificar el uso de la violencia que el acusado ejerció, ni admite, bajo ninguna óptica, considerar esa actuación orientada a su beneficio”. La STS 8/11/2015 analiza la acción de propinar una bofetada a una menor, lo que constituye un acto de violencia física, e integra un comportamiento de maltrato doméstico que excede de la conducta que puede considerarse en la época actual socialmente adecuada ….

En conclusión, ni nuestra legislación ni nuestros tribunales admiten el uso del castigo físico como justificación válida para el ejercicio de la facultad de corregir a los hijos en su educación, ni tampoco es admitida en los usos sociales en la actualidad. Pero no confundamos un cachete, que puede ser reprobable e innecesario, a una bofetada o un puñetazo que sí puede ser constitutivo de un delito, existiendo como no puede ser de otra forma, el deber y derecho de corregir a los hijos como parte de las facultades de los padres, pero debe ser ejercido siempre sin violencia y orientada al beneficio de los hijos.

Paloma Zabalgo con la colaboración de Andrea Lopez
Publicado en la revista Buen Gobierno

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