En los procesos de familia con hijos menores, ya sea en procesos de medidas paternofiliales, divorcio o separación, una de las cuestiones más importantes a determinar es la regulación de la patria potestad y guarda custodia de los hijos menores, medidas que luego determinarán otras en relación con los hijos como la pensión de alimentos o la atribución del uso del domicilio familiar, entre otras.
La Patria Potestad y la guarda y custodia en España
En cuanto a la patria potestad, esta media se encuentra regulada en nuestro Código Civil en el artículo 154 (LA LEY 1/1889) que establece que los hijos no emancipados están bajo la potestad de los padres, debiendo ejercerse siempre en beneficio de los hijos, de acuerdo con su personalidad y con respeto a su integridad física y psicológica.
El citado artículo establece asimismo los deberes y facultades que comprende la patria potestad, conforme a transcripción literal: «1º) Velar por ellos, tenerlos en su compañía, alimentarlos y educarlos y procurarles una formación integral. 2º) Representarlos y administrar sus bienes.»
En resumen, la patria potestad se configura como los derechos y obligaciones inherentes al nacimiento de un hijo, la obligación de prestar alimentos, así como adoptar todas las decisiones de carácter trascendental en la vida de un hijo, tales como la elección del colegio o formación religiosa, etc. La guarda y custodia es igualmente una facultad inherente a la patria potestad como establece el citado artículo en su epígrafe primero, conteniendo a este respecto el Código Civil una regulación específica como a continuación exponemos.
El artículo 156 del Código Civil (LA LEY 1/1889) establece asimismo que la patria potestad se ejercerá conjuntamente por ambos progenitores o por uno solo de ellos con el consentimiento expreso o tácito del otro. En este sentido, en los procesos de familia la patria potestad se establece con carácter general mediante su ejercicio conjunto, sin perjuicio que, por autorización judicial o acuerdo de las partes, alguna de las facultades que comprende la patria potestad pueda ser ejercida por el otro (como por ejemplo la elección del colegio). La patria potestad no puede renunciarse, si bien puede ser suspendida o privada conforme a las circunstancias que puedan existir, y siempre debe acordarse por resolución judicial (no cabe la «renuncia» a la patria potestad).
En cuanto a la guarda y custodia de los hijos menores, como facultad inherente o derivada de la patria potestad, la misma encuentra su regulación en el artículo 92 del Código Civil (LA LEY 1/1889), y significa quien se encarga de los cuidados cotidianos de los menores, es decir, encargarse de los aspectos ordinarios de la vida de los hijos menores.
La guarda y custodia puede ser exclusiva o compartida, manteniendo en la actualidad el Código Civil la excepcionalidad del régimen de custodia compartida, cuestión ya muy superada por la doctrina del Tribunal Supremo, que no solo no considera que dicho régimen deba ser excepcional — como así continúa apareciendo en el texto legislativo—, sino que resulta el régimen más «deseable», siguiendo su jurisprudencia.
Conforme a nuestro ordenamiento jurídico común —el Código Civil— la patria potestad y la guarda y custodia son compartidas desde el nacimiento de un hijo, debiendo dictarse las medidas que correspondan en el proceso de familia que corresponda, en los cuales el ejercicio de la patria potestad lo será por regla general de forma compartida —salvo graves excepciones— y el ejercicio de la custodia, lo será de forma compartida o exclusiva, conforme a las circunstancias que concurran.
Estas dos medidas o conceptos jurídicos son también objeto de la regulación internacional, encontrando dichos conceptos, entre otros, en los siguientes:
— En el marco comunitario la normativa que resuelve asuntos transfronterizos entre los niños y sus padres se contiene en el Reglamento de Bruselas II Bis. (LA LEY 11243/2003)
El Reglamento de Bruselas II Bis utiliza el término «responsabilidad parental», que englobaría el término de patria potestad de nuestro derecho, refiriéndose a todos los derechos y obligaciones respecto de un menor y sus bienes, y en general, comprendería también el término de custodia y los derechos de visita —aunque al igual que ocurre en España, otros países miembros no lo regulan así en su legislación interna—.
Así, el Artículo primero establece que el ámbito de aplicación del Reglamento lo es respecto a la atribución, el ejercicio, la delegación, la restricción o la finalización de la responsabilidad parental, definiendo en su apartado segundo que la responsabilidad parental se refiere en particular: al derecho de custodia y al derecho de visita, a la tutela, la curatela u otras instituciones análogas, entre otras (1) .
El Apartado 7) del Artículo Segundo del citado Reglamento (LA LEY 11243/2003) contiene asimismo la siguiente definición sobre la responsabilidad parental al establecer que son: los derechos y obligaciones conferidos a una persona física o jurídica en virtud de una resolución judicial, por ministerio de la ley o por un acuerdo con efectos jurídicos, en relación con la persona o los bienes de un menor. El término incluye, en particular, los derechos de custodia y visita.
Y el Apartado 9) (LA LEY 11243/2003)define los derechos de custodia, entre otros, como los derechos y obligaciones relativos al cuidado de la persona de un menor y en especial el derecho a decidir su lugar de residencia.
Es decir, de forma análoga al derecho contenido en nuestro Código Civil español, la patria potestad y la guarda y custodia, se encontrarían definidas e integradas por el término de «responsabilidad parental» conforme a la definición del Reglamento de Bruselas II Bis, si bien, una diferencia sustancial con nuestro derecho —como así ocurre en otras legislaciones de otros Estados miembros— se encuentra en que el custodio no puede adoptar el derecho a decidir el lugar de residencia del menor —como establece el Reglamento de Bruselas II Bis—, sino que dicha cuestión correspondería a la patria potestad, dado que en nuestro derecho sí difieren los conceptos de patria potestad y custodia (la primera como hemos expuesto es compartida, la segunda puede ser compartida o exclusiva)
— En el marco no comunitario, y entre otros Convenios bilaterales, el concepto de responsabilidad parental se encuentra definido en el Convenio de la Haya de 1996 relativo a la competencia, ley aplicable, el reconocimiento, la ejecución y la cooperación en materia de responsabilidad parental y de medidas de protección de los niños.
El Apartado Segundo del Artículo Primero (LA LEY 11357/1996)establece que, a los fines del Convenio, la expresión «responsabilidad parental», comprende según trascripción literal «la autoridad parental o cualquier otra relación de autoridad análoga que determine los derechos, poderes y obligaciones de los padres, tutores o de otro representante legal respecto a la persona o los bienes del niño».
Añade el Artículo Segundo (LA LEY 11357/1996), que dicho Convenio es aplicable a los niños a partir de su nacimiento y hasta que alcancen la edad de 18 años, estableciendo en su Artículo Tercero (LA LEY 11357/1996), que las medidas previstas en el Artículo Primero se refieren, entre otras, a la atribución, ejercicio y privación total o parcial de la responsabilidad parental, así como su delegación, y el derecho de guarda, incluyendo el derecho relativo al cuidado de la persona del niño, así como el derecho de trasladar al niño durante un período limitado de tiempo a un lugar distinto del de su residencia habitual (2) .
Como hemos expuesto, si bien, y aun a pesar de la regulación internacional y del esfuerzo en la unificación de conceptos o medidas, en muchas ocasiones los mismos no gozan de los mismos derechos u obligaciones en las legislaciones internas de cada país, lo que tiene una gran incidencia en los procesos de familia en los que concurre elemento extranjero.
Las diferencias culturales existentes entre ambos progenitores, se pone asimismo de manifiesto al momento de abordar el divorcio o las medidas sobre los hijos, e incluso en las decisiones que cada progenitor adopta, conforme a su conocimiento de la ley de su país, entendiendo que lo está haciendo correctamente, pero que choca frontalmente con la legislación del país del otro progenitor, o bien con la legislación internacional.
En este sentido y en un breve análisis de los siguientes países, nos encontramos en cuanto a su regulación e interpretación sobre la patria potestad y la guarda y custodia lo siguiente, distinguiendo entre países dentro del marco europeo —como Inglaterra, Italia, Alemania y Francia— de aquellos que no lo son (Chile y Estados Unidos):
— En Inglaterra: En Inglaterra y Gales (al ser diferente la regulación en Irlanda y Escocia),
— La responsabilidad parental —en concepto de patria potestad asimilándola a nuestro derecho— es definida como todos los derechos y deberes, poderes, responsabilidades y autoridad que, por ley, los progenitores tienen en relación con los hijos (como el derecho a relacionarse con el niño y el deber de mantenerlo) y cualquier derecho que, en caso de muerte del niño, pueda tener en relación con la propiedad del niño.
En cuanto a la guarda y custodia, se considera que la responsabilidad parental incluye decisiones sobre con quién debe vivir un niño y con quién debe pasar el tiempo.
Si los padres de un niño están casados o en una sociedad civil, tanto el padre como la madre tienen la responsabilidad parental. Las madres siempre tienen la responsabilidad parental y los padres solteros o una segunda madre que no está casada o en una sociedad civil con la madre del niño pueden adquirirla por acuerdo con la madre, por orden judicial o registrando el nacimiento juntamente con la madre del niño. Un padrastro o madrastra puede tener responsabilidad parental mediante un acuerdo con el padre del niño o padres que tienen la responsabilidad parental o por orden judicial (3) .
— En Italia, nos indica Silvia Gómez (4) , abogada experta en derecho internacional de familia, que con el decreto ley de 28 de diciembre de 2013, n.o 154, fue introducido el concepto de responsabilidad parental, muy parecido a nuestro concepto de patria potestad, sustituyendo el antiguo término, potestad de los progenitores (potestà genitoriale).
La responsabilidad parental es el deber de mantener, educar, y brindar apoyo moral a los niños, teniendo en cuenta sus capacidades, inclinaciones y aspiraciones.
Con la ley 54/2006 fue introducido el concepto de custodia compartida (affidamento condiviso), estableciendo el mismo como regla ante la custodia exclusiva, con el fin de garantizar el ejercicio de la responsabilidad parental por parte de ambos progenitores, así como el derecho a mantener una relación equilibrada con ambos padres.
Con el término custodia compartida en Italia se disciplina la manera en la que el menor se relacionará con sus progenitores tras la separación de los mismos y, no quién se ocupará del cuidado cotidiano.
En derecho Italiano, existe un tercer término denominado colocación del menor, es decir a quién se otorga la residencia del menor y por ende su cuidado cotidiano, es decir, lo que en nuestro derecho conocemos como la guarda y custodia.
En la mayor parte de las ocasiones, el cuidado cotidiano de los menores, se otorga a la madre a quién en general, también se otorga el uso de la casa familiar.
— En Alemania, la abogada Ana Piernas (5) , especialista en derecho de familia en España y Alemania, nos indica que los términos patria potestad y guarda y custodia se recogen en un mismo término, que describe la totalidad de los derechos y obligaciones de los padres en relación con el niño.
La patria potestad y guarda y custodia pueden ser ejercidas por un solo progenitor o por ambos, si bien, la tendencia actual en Alemania lo es hacia el ejercicio conjunto de la patria potestad y guarda y custodia.
La decisión de traslado de un menor o residencia habitual pueden ser adoptadas por aquel progenitor que ostente en exclusiva la patria potestad y guarda y custodia, así como la elección del colegio etc.
En cuanto a países no europeos y por su especial regulación, Chile y Estados Unidos – (Chile no ha ratificado el Convenio de la Haya de 1996, así como tampoco lo han ratificado algunos Estados de Estados Unidos)
— En Chile: En Chile, lo primero que nos indica Daniela Horvitz Lennon (6) , abogada experta en derecho de familia y derecho de familia internacional en Chile, es que las diferencias conceptuales son muy importantes.
— La patria potestad se configura exclusivamente como la facultad de administrar los bienes, siendo una facultad netamente patrimonial o económica.
— Y la custodia, es el denominado «cuidado personal» de los hijos y supone la adopción de todas las decisiones sobre vida de un hijo (lo que en España identificamos como patria potestad).
Por ley les corresponden a ambos padres, si bien, si los padres viven separados pueden decidir quién lo ejerce —exclusiva o compartida—. Si no hay acuerdo, los cuidados cotidianos los detentará el progenitor que comparta residencia. La reforma legal operada en el año 2015 en dicho país se atribuía los cuidados cotidianos siempre a la madre —si concurría negligencia se podía retirar esa guarda—. A partir de la reforma operada los cuidados cotidianos pueden ser atribuidos tanto al padre como a la madre, dando prioridad a quien esté mejor habilitado conforme al Código Civil Chileno y los requisitos establecidos, que son entre otros: quien tiene un mayor respeto por el ejercicio conjunto de las funciones de parentalidad, el abono de la manutención o los alimentos de los hijos, los apoyos o familia extensa.
La custodia solo puede ser establecida de forma compartida si los padres lo acuerdan, y si es discutida, el juez solo puede atribuirla a uno de los padres.
En la actualidad, la tendencia jurisprudencial es una patria potestad compartida, aunque el menor resida con uno de los progenitores, y ejerza su cuidado, pero las decisiones importantes deberán ser adoptadas por ambos progenitores.
— En EE. UU , la abogada experta en derecho internacional de familia, Maritza Rodriguez (7) , nos indica que el término de la guarda y custodia englobaría —al igual que en el caso de Alemania— las decisiones de la patria potestad, y la misma puede ser compartida o exclusiva. Así, el que ostenta la custodia en exclusiva puede decidir el traslado del menor, pero si la custodia se establece de forma compartida, tendría que pedir autorización al progenitor o al Juzgado correspondiente.
Existe también el término denominado «custodia residencial» que puede conllevar que aquel progenitor que ostente la custodia residencial pueda tener facultades de patria potestad como la elección del colegio o incluso la educación religiosa.
En este sentido, Maritza nos indica que la existencia de cincuenta estados diferentes con legislaciones diferentes origina situaciones de conflicto, dado que y, por ejemplo, conforme al Estado de New Jersey la decisión de traslado de domicilio corresponde a ambos progenitores, si bien, en New York, esa decisión dependerá de la legislación de aplicación y puede ser diferente a la del otro Estado.
Expuesto lo anterior, las diferencias culturales pueden llevar a los progenitores a la adopción de decisiones equivocadas o contrarias a las legislaciones de los países donde residen y que es diferente al país de origen. Por ejemplo, una nacional chilena que resida junto con su hijo, y se haya separado de su pareja, puede atribuirse funciones inherentes a la patria potestad como la elección de colegio de su hijo, que en su creencia le corresponden, y si residiera en Chile, ejercería dicha elección, pero si su lugar de residencia lo fuera España, tendría que adoptar dicho acuerdo de mutuo acuerdo con el padre.
Otras decisiones pueden traer consecuencias mucho mas graves y terribles como la adopción de la decisión de traslado del menor a otro país, en la creencia de ser legítima la misma por ser el progenitor que ostenta la custodia, y derivar en un supuesto de sustracción internacional de menores, cuya consecuencia puede ser hasta la retirada de la custodia del menor al progenitor sustractor.
En ese sentido la falta de unificación de los conceptos de responsabilidad parental —patria potestad y guarda y custodia— es causa de graves conflictos en la aplicación del Convenio de la Haya de 1980 sobre sustracción de menores, por cuanto y conforme al Artículo Tercero de dicho Convenio el traslado o la retención de un menor se consideran ilícitos cuando, se haya producido con infracción de un derecho de custodia atribuido conforme al Derecho vigente en el que el menor tenía su residencia habitual, y cuando ese derecho se ejercía de forma efectiva en el momento del traslado, o se habría ejercido si no se hubiera producido la retención (8) .
Así y conforme hemos expuesto, El Convenio de la Haya define el traslado ilícito según el término «derecho de custodia», cuyo concepto puede no coincidir con los existentes en cada legislación interna, autorizando algunas legislaciones dicho traslado por el ejercicio del cuidado de los menores, mientras que en otros países no es una facultad o potestad que corresponda a quien ejerce dicho cuidado —que sería la guarda y custodia— sino que corresponde a ambos padres —en el ejercicio de la patria potestad—.
Es importante a efectos de legitimación para interponer una demanda de sustracción internacional determinar qué es el derecho de custodia el cual habrá de ser interpretado a la luz de las previsiones del Convenio cuya aplicación se solicite. La custodia se define de forma autónoma a nivel internacional como el conjunto de derechos y obligaciones relativos al cuidado de la persona de un menor y, en especial, el derecho a decidir sobre su lugar de residencia.
En conclusión, los conceptos de patria potestad y guarda y custodia en derecho español, quedarían asimilados al concepto de «responsabilidad parental», definido en la regulación internacional, así como en las legislaciones internas de otros países, fundamentalmente los países europeos. Si bien, existen determinadas cuestiones como a las que hemos hecho referencia, relativaa a la decisión de residencia o traslado de los menores, que nuestra legislación otorga a ambos progenitores en el ejercicio de la patria potestad, pero que en otras legislaciones, lo atribuyen al progenitor a quien ostente el cuidado del menor —como se define igualmente en el Convenio de la Haya de 1980—, y que originan graves conflictos en los procesos de familia e incluso en los procesos de sustracción de menores, ante la falta de unificación de los términos señalados.
- Reglamento de Bruselas II Bis: Artículo 1 (LA LEY 11243/2003)El presente Reglamento se aplicará, con independencia de la naturaleza del órgano jurisdiccional, a las materias civiles relativas: a) al divorcio, la separación judicial y la nulidad matrimonial; b) a la atribución, el ejercicio, la delegación, la restricción o la finalización de la responsabilidad parental. 2. Las materias consideradas en la letra b) del apartado 1 se refieren en particular: a) al derecho de custodia y al derecho de visita; b) a la tutela, la curatela y otras instituciones análogas; c) a la designación y las funciones de toda persona u organismo encargado de ocuparse de la persona o de los bienes del menor, de representarlo o de prestarle asistencia; d) al acogimiento del menor en una familia o en un establecimiento; e) a las medidas de protección del menor ligadas a la administración, conservación o disposición de sus bienes.
- Convenio de la Haya 1996: Artículo 2. (LA LEY 11357/1996) El Convenio se aplica a los niños a partir de su nacimiento y hasta que alcancen la edad de 18 años. Artículo 3 (LA LEY 11357/1996). Las medidas previstas en el artículo primero pueden referirse en particular a: a) la atribución, ejercicio y privación total o parcial de la responsabilidad parental, así como su delegación; b) el derecho de guarda, incluyendo el derecho relativo al cuidado de la persona del niño y, en particular, el de decidir sobre su lugar de residencia, así como el derecho de visita, incluyendo el derecho de trasladar al niño durante un período limitado de tiempo a un lugar distinto del de su residencia habitual; c) la tutela, la curatela y otras instituciones análogas; d) la designación y las funciones de toda persona u organismo encargado de ocuparse de la persona o de los bienes del niño, de representarlo o de asistirlo; e) la colocación del niño en una familia de acogida o en un establecimiento, o su protección legal mediante kafala o mediante una institución análoga; f) la supervisión por las autoridades públicas del cuidado dispensado al niño por toda persona que lo tenga a su cargo; g) la administración, conservación o disposición de los bienes del niño.
