La gestación subrogada: definición, situación en España y determinación de la determinación de la filiación de gestación subrogada realizada en el extranjero.
I. ¿Qué es la gestación subrogada o gestación por sustitución?
La gestación subrogada es el acuerdo por el cual la madre gestante se somete a técnicas de reproducción asistida para llevar a cabo una gestación a favor de una persona o pareja, a quien entregará el niño o niños que puedan nacer.
La gestación subrogada podrá ser realizada por la madre gestante de forma altruista o bien onerosa.
II. ¿Cuál es la situación en España?
El contrato de gestación por sustitución es nulo de pleno derecho en nuestro ordenamiento jurídico conforme establece el artículo 10 de la Ley 14/2006 de 26 de mayo sobre técnicas de reproducción humana asistida.
III. ¿Cómo se determina la filiación en la gestación subrogada?
El artículo 10 de la Ley sobre técnicas de reproducción humana asistida establece en su apartado segundo que la filiación será determinada por parto, y en el apartado tercero, deja a salvo la posible acción de reclamación de la paternidad respecto al padre biológico conforme a las reglas generales.
IV. ¿Se puede reconocer la gestación subrogada realizada en el extranjero?
El contrato de gestación subrogada en España es nulo de pleno derecho, pero esta nulidad de pleno derecho o imposibilidad de reconocimiento de una gestación por sustitución que se realice en España, no impide, que ese reconocimiento pueda ser realizado en la gestación por sustitución realizada en el extranjero.
V. ¿Cómo se inscribe a un hijo nacido por gestación subrogada en el extranjero?
La Dirección General de Registros del Notario 18 de febrero de 2019, que reproduce lo establecido en la instrucción de 5 de octubre de 2010 que establece los criterios que determinaban las condiciones de acceso al Registro Civil español de los nacidos en el extranjero mediante la maternidad subrogada. En consecuencia, estableció las siguientes directrices admite la inscripción de la filiación mediante los siguientes condicionantes:
– Las partes realicen todas las gestiones a través de un procedimiento judicial en el país de origen, en el que se emita una sentencia que determine la filiación del nacido
– Que el juez de origen tenga competencia para conocer de ese supuesto
– Que se garanticen los derechos procesales de las partes, en particular de la madre gestante cuyo consentimiento ha de ser libre, informado y consciente.
– Que se respete el interés superior del menor.
– Que todos los consentimientos otorgados sean irrevocables.
Por tanto, nuestra normativa exige una resolución judicial para llevar a cabo la inscripción, pero en aquellos países donde la filiación no se determina por sentencia judicial, no se podrá aplicar esta instrucción, remitiendo en ese caso a la determinación de la filiación mediante el correspondiente proceso judicial en España (si bien previendo que el solicitante obtenga en su caso, pasaporte y permisos para viajar a España con el menor a fin de que la determinación de la filiación se realice en nuestro país).
Es decir, aun a pesar de que en nuestro derecho el contrato de gestación es nulo, esto no imposibilita que los padres intencionales puedan acudir a otro país donde esta práctica sea lícita, permitiéndose la inscripción de los niños nacidos por gestación por sustitución siempre que se cumplan los requisitos establecidos en la DGRN.
Por Paloma Zabalgo
