Resulta habitual cuando se produce la crisis matrimonial o de pareja, que surjan dudas en cuanto al establecimiento, una vez producida la separación, de las medidas respecto de los hijos.

Así, las principales preguntas que llegan a un despacho de familia cuando se inicia un proceso de separación son: ¿qué va a pasar con mis hijos? ¿con quién van a vivir? ¿quién ejercerá la custodia?

Las circunstancias de cada familia son diferentes, y cada solución o medida a establecer tendrá que tener en cuenta las mismas, y, en todo caso, el interés superior del menor, pero con carácter general, podemos hablar de cuatro modalidades de régimen de guarda y custodia de los niños -aunque dos de ellos sean menos comunes-

1º. Guarda y custodia exclusiva o monoparental

Este tipo de guarda y custodia supone que solamente uno de los progenitores estará al cargo de los cuidados diarios de los hijos menores, conviviendo con ellos a diario y asumiendo sus principales necesidades.

 

No obstante, el otro progenitor, denominado -progenitor no custodio- tendrá derecho a un régimen de visitas que, con carácter general, serán los fines de semana alternos y una o dos tardes intersemanales en periodo escolar, y mitad de periodos vacacionales.

 

2º. Guarda y custodia compartida

Este tipo de guarda y custodia supone que, a diferencia del anterior, son los dos progenitores los que tendrán bajo su compañía a los hijos en periodos alternos. Existe un reparto equitativo de funciones, ya que ambos progenitores realizarán los cuidados cotidianos de sus hijos menores.

 

De tal manera que, con carácter general, dicho régimen será establecido por semanas alternas,  estando los hijos una semana con cada progenitor.

 

3º. Guarda y custodia partida o distributiva

Menos común, pero no por ello hay que dejar de conocerlo. En ocasiones, por motivos justificados -que deberá decidir el juez, mirando siempre por el interés superior del menor- se podrá atribuir la custodia de unos hijos a un progenitor y la custodia de los restantes al otro.

 

No obstante, hay que tener en cuenta que, en derecho de familia, rige el principio de unidad familiar, esto es, en caso de divorcio, la última instancia es separar a los hermanos, a no ser que, en su beneficio, se den causas justificadas para ello.

 

4º. Guarda y custodia atribuida a un tercero

 

También menos común, pero accesible si así se protege el interés superior del menor de edad.

 

Cierto es que, la guarda y custodia debe ser atribuida con carácter general a los progenitores, por el simple hecho de que la guarda y custodia es una facultad inherente a la patria potestad -de la que son titulares los progenitores-

 

No obstante, y, en virtud del artículo 103 del Código Civil, puede ser que la custodia no recaiga sobre el padre o la madre y, por circunstancias extraordinarias o excepcionales, se atribuya la guarda de los menores a los familiares más próximos.

 

Para entenderlo mejor, se expone el siguiente ejemplo recogido en una Sentencia del Tribunal Supremo del año 2018:

 

            La Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, en la Sentencia número 492/2018, atribuye la guarda y custodia de una menor a su tía paterna, que se hizo cargo de ella antes del fallecimiento de su madre en 2012. Este Auto establece también un régimen de visitas progresivo a favor del padre, para permitir que la niña se adapte a su entorno y poder valorar más adelante si recupera la custodia.

 

            En asuntos de familia siempre prevalece el interés del menor, pero en este caso el Tribunal Supremo reitera que el principio de interés del menor prevalece incluso a la propia paternidad. Así,  el Alto Tribunal considera que la custodia de la menor debe tenerla la hermana de este, es decir, su tía paterna, al ser ella la persona quien se hizo cargo de la pequeña antes incluso del fallecimiento de su madre.

 

Por medio de esta Sentencia, se le reconocen sus derechos como padre y se establecen un régimen de visitas para recuperar la relación y conseguir en un futuro que la menor pueda convivir con su padre supérstite.

Con la colaboración de Elena Fonseca-Herrero