La medida relativa al uso del domicilio familiar cuando se establece una custodia compartida ha sido objeto de numerosas sentencias de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, ante la necesidad de dar una respuesta a esta cuestión en particular, ante la problemática surgida en los Juzgados.
Resulta necesario diferenciar la legislación aplicable a la atribución del uso de a vivienda familiar, cuando nos encontramos ante el establecimiento de una custodia exclusiva o bien una custodia compartida:
-En caso de custodia exclusiva:
La doctrina jurisprudencial establece que, en caso de custodia exclusiva, el domicilio familiar debe ser atribuido a los menores y al progenitor custodio, en aplicación de lo establecido en el apartado primero del artículo 96 del Código Civil, existiendo por tanto un imperativo legal en la atribución del uso del domicilio familiar, en virtud del principio de favor filli, y como forma de protección de los hijos menores y la necesidad de otorgarles la vivienda familiar.
– En caso de custodia compartida:
La doctrina jurisprudencial viene entendiendo que en el caso de guarda y custodia compartida ya no existe la necesidad de otorgar a los menores la vivienda familiar, por cuanto, al encontrarse bajo el cuidado de ambos progenitores, no tendrán una vivienda sino dos, y el principio de favor “filii” se encuentra en compaginar los periodos de estancia de los hijos con sus dos progenitores y nada tiene que ver con la atribución del uso de la que hasta entonces fuera vivienda familiar, siendo la normativa aplicación lo dispuesto en el apartado segundo del artículo 96 del Código Civil, que permite al juez resolver “lo procedente” conforme a cada situación existente.
Es decir, en caso de custodia compartida ya no existe una vivienda familiar sino dos, y por tanto ya no existe una adscripción expresa de la vivienda, lo que permite que puedan establecerse límites temporales a su atribución, con el objeto de posibilitar cuanto antes la adaptación tanto de los ex cónyuges o los progenitores como de los menores a su nueva realidad.
Y en este sentido se ha pronunciado el Tribunal Supremo las numeras resoluciones dictadas por el Tribunal Supremo dan respuesta a las diversas situaciones existentes, realizando una labor de ponderación de las circunstancias concurrentes en cada caso, atendiendo a dos factores: en primer lugar, atendiendo al interés mas digno de protección, que no es otro que aquel que permita compaginar los periodos de estancia de los hijos con sus dos padres, en segundo lugar, atendiendo a si la vivienda es propiedad de ambos progenitores, de uno solo, o pertenece a un tercero, y en ambos casos con la posibilidad de establecer limitaciones en la atribución del uso, lo que no sería posible en caso de custodia exclusiva. (sentencias 593/2017, 24 de octubre; 434/2016, 27 de junio, 522/2016, 21 de julio,14 de marzo de 2017), Sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo S de 14 de marzo de 2017)
Así, entre otras, la Sentencia dictada por Sala Primera del Tribunal Supremo, 11 de febrero de 2016, siendo ponente el Excelentísimo Sr. D. Francisco Javier Arroyo Fiestas, estableció la limitación del domicilio familiar durante un año a favor de la madre, atendiendo a la paridad económica de ambos progenitores, transcurrido el cual la vivienda quedaría sujeta al proceso de liquidación de la sociedad de gananciales.
La Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 14 de marzo de 2017, siendo ponente el Excelentísimo Sr. D. José Antonio Seijas Quintana, estableció igualmente la limitación de la atribución del uso del domicilio al proceso de liquidación de la sociedad de gananciales.
Y la reciente Sentencia de 22 de septiembre de 2017, siendo ponente el Excelentísimo Sr. D. Francisco Javier Arroyo Fiestas mantiene el plazo de dos años establecido en la Sentencia de Primera Instancia, como límite temporal a favor de la madre, al ser la vivienda familiar propiedad exclusiva del padre, atendiendo por un lado a que la madre tenía ingresos, y por lo tanto capacidad de proporcionar una vivienda adecuada a los hijos, evitando de esta forma privar al titular de la vivienda de sus derechos.
En definitiva, en caso de custodia compartida el juez debe ponderar las circunstancias existentes, siendo el criterio general la atribución temporal del uso de la vivienda, ya sea hasta la liquidación de la sociedad de gananciales o por periodos determinados – meses o años-, así como establecer usos alternos de la vivienda, por ejemplo en periodos anuales, de tal forma que durante un año corresponde la atribución del uso a los menores junto con un progenitor, y al siguiente año corresponde el uso a los menores y al otro progenitor, de tal forma que permitirá una mayor facilidad y flexibilidad a ambos progenitores seguir este sistema o bien proceder a la venta o adjudicación de la que fue el domicilio familiar, a los efectos de disponer cada progenitor de un inmueble donde residir. Y sin perjuicio que en el caso que la vivienda sea privativa de uno solo de los progenitores, se pueda atribuir el uso al otro, pero con un plazo de tiempo limitado, armonizando todos los intereses en juego.
