La guarda y custodia es el cuidado cotidiano de los hijos menores tras una separación o divorcio: llevarlos y recogerlos del colegio, atender su alimentación y salud, y ocuparse del día a día. No debe confundirse con la patria potestad, que son los derechos y deberes de los padres respecto a sus hijos y que, en la práctica de nuestros juzgados, suele mantenerse compartida con independencia de quién tenga la custodia.
Custodia compartida
Ambos progenitores se reparten las funciones de cuidado de forma equilibrada, no necesariamente el tiempo al 50 %. El Tribunal Supremo la considera el régimen normal y deseable cuando beneficia al niño, niña o adolescente, aunque el Código Civil todavía la define como excepcional (art. 92.8 CC).
Custodia exclusiva
Un solo progenitor asume el cuidado diario del niño, niña o adolescente, habitualmente cuando el otro no está disponible, existe conflictividad grave o así lo acuerdan las partes. El progenitor no custodio conserva, en general, su derecho a régimen de visitas.
¿Puede modificarse?
Sí, si cambian sustancialmente las circunstancias que la motivaron y el cambio beneficia al niño, niña o adolescente, puede solicitarse su modificación ante el juzgado.
El tiempo con el progenitor no custodio
Cuando la custodia se atribuye a uno solo de los progenitores, el otro conserva el derecho a estar con sus hijos e hijas, y el artículo 94 del Código Civil encarga a la autoridad judicial determinar «el tiempo, modo y lugar» en que puede ejercerlo. No es una concesión graciable ni una compensación: es un derecho que la ley reconoce pensando en el niño o la niña, no en el adulto.
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Ese mismo artículo prevé que el régimen pueda limitarse o suspenderse si concurren circunstancias relevantes o si se incumplen grave o reiteradamente los deberes que fijó la resolución. Y establece dos supuestos en los que no procede establecerlo: cuando el progenitor está incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro progenitor o de los hijos, y cuando la autoridad judicial aprecie indicios fundados de violencia doméstica o de género. En el caso del progenitor en prisión por esos delitos, la exclusión es absoluta.
El artículo contempla además el derecho de comunicación y visita de abuelos, hermanos y otros allegados, que se resuelve atendiendo siempre al interés del niño, niña o adolescente.
La custodia no se decide sobre lo que cada progenitor dice que va a hacer, sino sobre lo que ya venía haciendo y puede acreditar: horarios, colegio, médicos, quién estaba el día que hubo que estar. Esa prueba la reunimos contigo desde la primera consulta, porque reconstruirla con el procedimiento ya en marcha es mucho más difícil.
Ningún modelo de custodia es mejor que otro en abstracto: lo que decide es la organización real de esa familia y lo que resulte mejor para cada niño o niña en concreto. Por eso conviene entender antes qué pesa de verdad en la decisión —qué valora el juzgado al elegir entre custodia compartida y exclusiva— y no confundir la custodia con la patria potestad, que son cosas distintas y se siguen ejerciendo de forma conjunta salvo excepción: la diferencia está explicada en este artículo. Si lo que hay que hacer es plantear o revisar las medidas, el punto de partida es el servicio de custodia y régimen de visitas.
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Analizamos este asunto en profundidad en Guarda y custodia, ahora de las mascotas, donde explicamos los criterios que aplican los tribunales y los aspectos prácticos que conviene tener en cuenta.