En la actualidad, muchos progenitores se preguntan si es posible establecer la guarda y custodia compartida en hijos menores de tres años y, en especial, en cuanto a los menores lactantes, debiendo tener en cuenta la especial vinculación con la madre, conforme al periodo evolutivo del menor, al ser la madre además, quien les provee el alimento.

La custodia compartida es incorporada al Código Civil por la reforma de la Ley 15/2005, siendo configurada con “carácter excepcional”, regulación que se mantiene en la actualidad – estando pendientes de la tan necesaria reforma legislativa –.  En todo caso el Tribunal Supremo ha superado con creces dicha regulación, estableciendo a partir de la Sentencia de fecha 29 de abril de 2013, que el régimen de custodia compartida debe ser el sistema deseable, siempre ateniendo a las circunstancias del caso concreto, así como los requisitos establecidos por dicho Tribunal tales como el cuidado de los hijos constante el matrimonio, disponibilidad laboral, la edad de los menores, etc., para que la custodia compartida pueda ser efectiva.

En concreto y en cuanto a la edad de los menores, el Tribunal Supremo no ha establecido una edad mínima para el establecimiento de la custodia compartida, pero sí  ha señalado que la corta edad de los hijos, puede  suponer una mejor adaptación en régimen de custodia compartida a la nueva situación.

En los procesos judiciales contenciosos el establecimiento de la custodia compartida lo suele ser en periodos semanales alternos – en términos generales por cuanto siempre dependerá del caso concreto, y siempre salvo acuerdo diferente entre progenitores- de viernes a viernes o lunes a lunes, es decir, el menor estará una semana con cada uno de sus progenitores, con la posibilidad de añadir una visita intersemanal con pernocta o dos sin pernocta, en caso que el interés superior del menor lo requiera.

La edad del menor, siguiendo la doctrina del Tribunal Supremo, no es por tanto un impedimento para el establecimiento del régimen de guarda y custodia compartida siempre que se cumplan los requisitos y en virtud del interés superior del menor.

En todo caso y ante la existencia de menores que continúan en el periodo de lactancia, sí debe tenerse en cuenta el especial vínculo que tienen en esa etapa con la madre, en virtud del principio de beneficio e interés del menor. Esta situación no impide que pueda establecerse un régimen de custodia compartida, pero el mismo, deberá adaptarse a la edad y situación del menor.

En este sentido se han pronunciado las Audiencias Provinciales, como la de Vizcaya de 13 de marzo de 2015 la cual recoge lo siguiente:

 “[…] a partir de los 6 meses la alimentación mediante leche materna es complementaria. Puede ser sustituible por leche adaptada o realizarse a través de un banco de leche sin ningún perjuicio para el menor”.

Y la Sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba que fijó un sistema de guarda y custodia compartida por estar la lactancia materna próxima a su finalización: «No cabe duda de que la edad del menor es un elemento a tener en cuenta a la hora de optar por el sistema de custodia compartida y de que dicha circunstancia puede ser subjetivamente valorada de forma diversa, pero lo cierto es que incluso estando en dicho período de lactancia materna, ha habido resoluciones tales como la SAP de 19 de junio de 2013, que han optado por el sistema de custodia compartida cuando dicha lactancia estaba inmediatamente próxima a su finalización».

Existen asimismo resoluciones judiciales dictadas, en las cuales se establece un régimen de custodia compartida en menores lactantes, si bien, con carácter progresivo, y adaptado a la situación del menor, de tal forma que el menor pueda establecer y mantener los necesarios vínculos de apego con ambos progenitores. Dicho régimen puede ser establecido conforme a la edad del menor, en días alternos, y según vaya creciendo el hijo común, se aumente el tiempo progresivamente para estar con su padre, hasta la finalización del periodo de lactancia o bien hasta llegar a un sistema de custodia compartida semanal común.

Como siempre indicamos, es fundamental atender a las circunstancias concretas de cada caso, y el régimen de custodia establecido deberá adaptarse siempre al principio de beneficio del menor, y en concreto en cuanto a los menores lactantes, no es impedimento para el establecimiento de un régimen de custodia compartida, pero deberá realizarse de forma progresiva, adaptado a la etapa evolutiva del menor, consiguiendo de esta forma que la relación con el progenitor paterno no se convierta en residual, sino que pueda ir progresando, generando de esta forma un vínculo de apego seguro con ambos progenitores.

 

Paloma Zabalgo con la colaboración de Andrea Lopez.

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