Patria potestad y guarda y custodia en Derecho comparado

Patria potestad y guarda y custodia en procesos de familia

En los procesos de familia con hijos menores, ya se trate de medidas paternofiliales, divorcio o separación, una de las cuestiones más importantes es determinar cómo se regularán la patria potestad y la guarda y custodia de los hijos.

Estas medidas influyen directamente en otras decisiones relacionadas con los menores, como la pensión de alimentos, el régimen de visitas, la atribución del uso de la vivienda familiar o la posibilidad de trasladar la residencia del menor a otro lugar.

Cuando además existe un elemento internacional —por la nacionalidad de los progenitores, la residencia en distintos países o el posible traslado del menor—, la correcta interpretación de estos conceptos resulta especialmente importante.

 

Patria potestad y guarda y custodia en España

En Derecho español, la patria potestad y la guarda y custodia son conceptos relacionados, pero no equivalentes.

La patria potestad comprende los derechos y deberes de los progenitores respecto de sus hijos menores no emancipados. La guarda y custodia, por su parte, se refiere al cuidado cotidiano de los hijos: convivencia diaria, organización de rutinas, asistencia al colegio, alimentación, vestido, acompañamiento médico y atención ordinaria.

Esta diferencia es especialmente relevante porque, en los procedimientos de familia, lo habitual es que la patria potestad se ejerza conjuntamente por ambos progenitores, mientras que la guarda y custodia puede establecerse de forma compartida o atribuirse a uno solo de ellos, según las circunstancias del caso.

 

¿Qué es la patria potestad?

La patria potestad está regulada en los artículos 154 y 156 del Código Civil. El artículo 154 establece que los hijos no emancipados están bajo la patria potestad de sus progenitores, que debe ejercerse siempre en beneficio de los hijos, de acuerdo con su personalidad y con respeto a su integridad física y psicológica.

Entre los deberes y facultades que comprende se encuentran:

• Velar por los hijos.
• Tenerlos en su compañía.
• Alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral.
• Representarlos y administrar sus bienes.
• Decidir cuestiones trascendentales, como el lugar de residencia habitual, la educación o determinados tratamientos médicos.

En resumen, la patria potestad comprende las decisiones importantes en la vida de un hijo. Por ejemplo, la elección del colegio, un cambio relevante de residencia, una intervención médica importante o determinadas decisiones formativas.

El artículo 156 del Código Civil establece que la patria potestad se ejercerá conjuntamente por ambos progenitores o por uno solo con el consentimiento expreso o tácito del otro. En los procedimientos de familia, lo habitual es que se mantenga el ejercicio conjunto, salvo supuestos graves que justifiquen otra medida.

La patria potestad no puede renunciarse voluntariamente. Solo puede suspenderse, limitarse o privarse mediante resolución judicial cuando concurran causas legalmente previstas.

 

¿Qué es la guarda y custodia?

La guarda y custodia se refiere al cuidado cotidiano de los hijos menores. Comprende las decisiones ordinarias del día a día: quién convive con ellos, quién los lleva al colegio, quién atiende sus necesidades diarias, quién organiza sus rutinas y quién se ocupa de su cuidado habitual.

Esta figura encuentra su regulación principal en el artículo 92 del Código Civil y puede organizarse de distintas formas:

• Guarda y custodia exclusiva: se atribuye a uno de los progenitores, sin perjuicio del régimen de visitas, comunicación y estancia del otro.
• Guarda y custodia compartida: ambos progenitores participan de forma equilibrada en el cuidado diario de los hijos.

Aunque el Código Civil conserva una redacción que tradicionalmente presentaba la custodia compartida como excepcional, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha consolidado el criterio de que puede ser un régimen normal y deseable cuando resulte beneficioso para el menor y las circunstancias familiares lo permitan.

La patria potestad afecta a las decisiones trascendentales sobre los hijos. La guarda y custodia se refiere al cuidado cotidiano y a la convivencia diaria.

 

Responsabilidad parental en el Derecho internacional

En el ámbito internacional, los conceptos españoles de patria potestad y guarda y custodia suelen integrarse dentro de una categoría más amplia: la responsabilidad parental.

En la Unión Europea, el Reglamento (UE) 2019/1111, conocido como Bruselas II ter, regula, entre otras materias, la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones en materia matrimonial y de responsabilidad parental.

Este Reglamento utiliza el concepto de responsabilidad parental para referirse a los derechos y obligaciones relativos a la persona o los bienes de un menor, incluyendo, entre otros aspectos, los derechos de custodia y los derechos de visita.

En el marco internacional no comunitario, el Convenio de La Haya de 1996 sobre responsabilidad parental y medidas de protección de los niños también utiliza este concepto amplio. El Convenio incluye dentro de la responsabilidad parental la autoridad parental o cualquier relación análoga que determine los derechos, poderes y obligaciones de los progenitores, tutores u otros representantes legales respecto de la persona o los bienes del niño.

 

Por qué importan las diferencias entre países

Aunque la regulación internacional intenta unificar conceptos, en la práctica cada país puede atribuir efectos distintos a figuras aparentemente similares.

Esto puede generar conflictos en procedimientos de familia con elemento extranjero. Por ejemplo, una decisión que en un país corresponde al progenitor que convive con el menor, en España puede requerir el consentimiento de ambos progenitores por afectar al ejercicio de la patria potestad.

Las diferencias culturales y jurídicas pueden influir en decisiones como:

• La elección del colegio.
• El cambio de residencia del menor.
• El traslado a otro país.
• La organización de visitas internacionales.
• La interpretación de una resolución extranjera sobre custodia.

Por eso, en los procedimientos internacionales de familia es esencial analizar no solo la ley española, sino también la normativa del país relacionado con el caso y los convenios internacionales aplicables.

 

Patria potestad y custodia en Derecho comparado

La forma de entender la patria potestad, la guarda y custodia o la responsabilidad parental varía según el país. A continuación se recoge una visión general de algunos ordenamientos relevantes en procedimientos internacionales de familia.

Inglaterra y Gales

En Inglaterra y Gales se utiliza el concepto de parental responsibility, que puede asimilarse, en parte, a la patria potestad española. Incluye derechos, deberes, poderes, responsabilidades y autoridad que los progenitores tienen respecto de sus hijos.

La responsabilidad parental comprende también decisiones sobre con quién debe vivir el menor y con quién debe pasar tiempo.

Cuando los progenitores están casados o forman una unión civil, ambos suelen tener responsabilidad parental. Las madres la tienen siempre, mientras que los padres no casados pueden adquirirla por distintas vías, como el registro conjunto del nacimiento, acuerdo con la madre o resolución judicial.

Italia

En Italia, el concepto de responsabilidad parental sustituyó al antiguo término de potestad de los progenitores. Se refiere al deber de mantener, educar y ofrecer apoyo moral a los hijos, teniendo en cuenta sus capacidades, inclinaciones y aspiraciones.

La custodia compartida, conocida como affidamento condiviso, se configura como regla general frente a la custodia exclusiva, con el objetivo de garantizar el ejercicio de la responsabilidad parental por ambos progenitores y el derecho del menor a mantener una relación equilibrada con ambos.

Sin embargo, en Derecho italiano existe además el concepto de colocación del menor, que se refiere a la residencia habitual del niño y al cuidado cotidiano, más cercano a lo que en Derecho español entendemos como guarda y custodia.

Alemania

En Alemania, las figuras que en España se conocen como patria potestad y guarda y custodia se integran en un concepto amplio que describe el conjunto de derechos y obligaciones de los padres respecto del niño.

La tendencia actual es favorecer el ejercicio conjunto de estas responsabilidades, aunque pueden atribuirse a uno solo de los progenitores en determinados supuestos.

Cuando un progenitor ostenta en exclusiva esas facultades, puede llegar a adoptar decisiones relevantes como el traslado del menor, la elección del colegio o el cambio de residencia, según las circunstancias y la resolución aplicable.

Chile

En Chile, las diferencias conceptuales son especialmente relevantes. La patria potestad se vincula principalmente a la administración de los bienes del hijo, con una dimensión patrimonial o económica.

El cuidado personal de los hijos, en cambio, se aproxima más a lo que en España puede abarcar tanto la guarda y custodia como determinadas decisiones relevantes sobre la vida del menor.

Si los progenitores viven separados, pueden acordar quién ejercerá el cuidado personal, de forma exclusiva o compartida. Si no hay acuerdo, la decisión dependerá de las circunstancias del caso y del interés del menor.

Estados Unidos

En Estados Unidos, la regulación varía según el Estado, lo que puede generar diferencias significativas. En algunos supuestos, el concepto de custodia puede englobar decisiones que en España corresponderían a la patria potestad.

También existe la denominada custodia residencial, que puede atribuir a un progenitor facultades relevantes relacionadas con la residencia habitual del menor, la escolarización o incluso la educación religiosa.

La existencia de cincuenta Estados con legislaciones distintas puede generar conflictos cuando, por ejemplo, una decisión sobre cambio de domicilio requiere el consentimiento de ambos progenitores en un Estado, pero recibe un tratamiento diferente en otro.

 

Traslado internacional del menor y derecho de custodia

Una de las cuestiones más delicadas en Derecho Internacional de Familia es el traslado de un menor a otro país sin el consentimiento del otro progenitor o sin autorización judicial.

En algunos países, el progenitor que convive con el menor puede considerar que tiene facultades suficientes para decidir el traslado. Sin embargo, en España, el cambio de residencia internacional del menor suele afectar al ejercicio de la patria potestad y, por tanto, requiere el consentimiento de ambos progenitores o autorización judicial.

La falta de comprensión de estas diferencias puede derivar en un supuesto de sustracción internacional de menores, con consecuencias graves para el progenitor que realiza el traslado.

El Convenio de La Haya de 1980 considera ilícito el traslado o la retención de un menor cuando se produce con infracción de un derecho de custodia atribuido conforme al Derecho del Estado en el que el menor tenía su residencia habitual, siempre que ese derecho se ejerciera efectivamente o hubiera debido ejercerse de no producirse el traslado o la retención.

En materia internacional, el concepto de “derecho de custodia” no siempre coincide con la guarda y custodia tal como se entiende en Derecho español.

 

Conclusión

En Derecho español, la patria potestad y la guarda y custodia son figuras distintas. La primera se refiere a las decisiones trascendentales sobre la vida del menor; la segunda, al cuidado cotidiano y a la convivencia diaria.

Sin embargo, en el ámbito internacional, ambos conceptos pueden integrarse dentro de la responsabilidad parental o recibir un tratamiento diferente según la legislación de cada país.

Esta falta de uniformidad puede generar conflictos en procedimientos de familia internacionales, especialmente en casos de traslado de menores, residencia habitual, visitas transfronterizas o sustracción internacional.

Por ello, cuando existe un elemento extranjero, es fundamental analizar cuidadosamente la normativa aplicable, la residencia habitual del menor, los derechos de cada progenitor y los convenios internacionales vigentes.

 

Cómo podemos ayudarte desde Zabalgo Abogados

En Zabalgo Abogados contamos con experiencia en procedimientos de Derecho Internacional de Familia, especialmente en asuntos relacionados con patria potestad, guarda y custodia, traslados internacionales, visitas transfronterizas y sustracción internacional de menores.

Analizamos cada caso desde una perspectiva jurídica y estratégica, teniendo en cuenta la normativa española, la legislación extranjera aplicable y los instrumentos internacionales que puedan intervenir.

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